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來源：《中華人民共和國(guó)民法典合同編理解與適用（二）

最高人民法院民法典貫徹實(shí)施工作領(lǐng)導(dǎo)小組 主編

我們認(rèn)為，除非合同有明確約定，否則在判決合同繼續(xù)履行的同時(shí)適用定金罰責(zé)是不妥當(dāng)?shù)摹?/strong>主要理由：根據(jù)《民法典》第 587 條之規(guī)定，定金罰則適用的前提是“一方不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的＂，即以當(dāng)事人根本違約為前提條件。在買賣合同中，如果一方當(dāng)事人未按合同約定支付價(jià)款或者交付標(biāo)的物，相對(duì)方主張繼續(xù)履行，說明合同暫時(shí)處于遲延履行狀態(tài)而合同目的仍然可能實(shí)現(xiàn)，尚未達(dá)到履行不能的程度。此時(shí)，守約方可就其所受損失要求違約方予以賠償，但不宜適用定金罰則。如果當(dāng)事人對(duì)繼續(xù)履行和定金罰則同時(shí)提出主張，人民法院應(yīng)告知其選擇其一，并在當(dāng)事人拒絕選擇時(shí)根據(jù)案件具體情況作出判斷。例如，如果僅僅交付了定金，合同并未開始實(shí)際履行，違約方拒絕履行合同的，可以適用定金罰則，解除合同；如果合同已經(jīng)開始履行，標(biāo)的物已經(jīng)運(yùn)輸在途，則可以判決繼續(xù)履行合同，排除定金條款的適用。需要注意的是，不適用定金罰則并不意味著違約方對(duì)其遲延履行的行為不再承擔(dān)責(zé)任，其違約造成對(duì)方損失的，仍應(yīng)予以賠償。

作者：最高人民法院民事審判第二庭

來源：最高人民法院關(guān)于買賣合同司法解釋理解與適用

在買賣合同出現(xiàn)違約場(chǎng)合，守約方可能會(huì)在主張適用定金罰則的同時(shí)，請(qǐng)求繼續(xù)履行合同。在此情形下，人民法院是否應(yīng)一并予以支持？我們認(rèn)為，除非合同有明確約定，否則在判決合同繼續(xù)履行的同時(shí)適用定金罰則是不妥當(dāng)?shù)摹?/span>根據(jù)《合同法》第115條的規(guī)定，定金罰則適用于債務(wù)不履行的情形。《擔(dān)保法司法解釋》第120條第1款規(guī)定：“因當(dāng)事人一方遲延履行或者其他違約行為，致使合同目的不能實(shí)現(xiàn)，可以適用定金罰則。但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外�！睆纳鲜鲆�(guī)定可以看出，定金罰則適用的前提是根本違約，不適用于合同主要目的未受影響的一般違約情形。如果買賣合同的一方當(dāng)事人未按合同約定支付價(jià)款或者交付標(biāo)的物，相對(duì)方主張繼續(xù)履行，說明合同暫時(shí)處于遲延履行狀態(tài)而合同目的仍然可能實(shí)現(xiàn)，尚未達(dá)到履行不能之程度。此時(shí)守約方可就其所受損失要求違約方予以賠償，但不宜適用定金罰則。如果當(dāng)事人對(duì)繼續(xù)履行和定金罰則同時(shí)提出主張，人民法院應(yīng)告知其選擇其一，并且在當(dāng)事人拒絕選擇時(shí)根據(jù)案件具體情況作出判斷。例如，如果僅僅交付了定金，合同并未開始實(shí)際履行，違約方拒絕繼續(xù)履行合同的，可以適用定金罰則，解除合同；如果合同已經(jīng)開始履行，標(biāo)的物已經(jīng)運(yùn)輸在途或者買受人已經(jīng)支付相當(dāng)數(shù)量的標(biāo)的物，則可以判決繼續(xù)履行合同，排除定金條款之適用。需要強(qiáng)調(diào)的是，不適用定金罰則并不意味著違約方對(duì)其遲延履行的行為不需要承擔(dān)責(zé)任，對(duì)于違約造成的相對(duì)方損失仍應(yīng)予以賠償。

學(xué)術(shù)觀點(diǎn)

主編：劉保玉

來源：擔(dān)保糾紛裁判依據(jù)新釋新解 引用0382頁

我國(guó)法律一向把實(shí)際履行作為承擔(dān)違約責(zé)任的基本原則之一給予強(qiáng)調(diào)。從當(dāng)事人訂立合同的期望出發(fā)，只有實(shí)際履行才能最好地實(shí)現(xiàn)他通過合同想要達(dá)到的目的。實(shí)際履行又稱特定履行，繼續(xù)履行，是指在違約方不履行合同時(shí)，相對(duì)方請(qǐng)求違約方繼續(xù)履行合同債務(wù)的責(zé)任形式。實(shí)際履行在性質(zhì)上仍是對(duì)合同義務(wù)的履行，但已較原合同多了國(guó)家的強(qiáng)制力以及道德上的否定和非難，因而是一種違約責(zé)任形式，而不是單純的合同債務(wù)。在違約行為發(fā)生時(shí)，實(shí)際履行這種救濟(jì)方式能夠使非違約方的合法利益盡可能地與合同得到完全履行時(shí)的狀況相一致，同時(shí)也可防止違約方通過不履行合同等行為逃避債務(wù)，從事投機(jī)和獲取不正當(dāng)利益。實(shí)務(wù)中，實(shí)際履行責(zé)任與違約定金能否并用，應(yīng)根據(jù)具體情況分析�？疾飚�(dāng)事人設(shè)立違約定金的意圖，是為合同獲得正確履行提供擔(dān)保，當(dāng)一方不履行合同符合法定條件時(shí)，該擔(dān)保即轉(zhuǎn)化為定金責(zé)任，即針對(duì)其不履行行為進(jìn)行懲罰。在預(yù)期違約的情況下，如果違約方在履行期限到來前或到來時(shí)明確表示他將改正違約行為，如約履行合同，或?qū)嶋H上他巳開始了合同的履行，而守約方愿意接受的，那么，對(duì)“不履行行為進(jìn)行懲罰”的法律基礎(chǔ)便不存在了，自然不宜適用定金罰則。盡管實(shí)際違約的情形比較復(fù)雜，但無論是違約方被迫或自愿實(shí)際履行，只要其履行已使守約方達(dá)到合同目的，就不應(yīng)再承擔(dān)定金責(zé)任，守約方如有其他損失的，可由違約一方承擔(dān)損害賠償責(zé)任。在不履行、不完全履行、構(gòu)成根本違約的不適當(dāng)履行三種情形下，因?yàn)槎紭?gòu)成了根本違約，致使合同的目的落空，只能適用違約定金，所以實(shí)際履行與違約定金不能并用。對(duì)于不完全履行的情況下適用違約定金責(zé)任，是就其不履行的部分適用的定金罰則，其已經(jīng)履行的部分并沒有適用定金罰則，如果違約一方繼續(xù)履行債務(wù)，自然也就不能再適用定金罰則。因此，正如有學(xué)者所指出的“如果違約方在承擔(dān)定金責(zé)任后，仍然繼續(xù)履行，則會(huì)使守約方既依定金責(zé)任獲得了利益，同時(shí)又通過請(qǐng)求對(duì)方實(shí)際履行而實(shí)現(xiàn)了合同的目的，從而導(dǎo)致雙方利益失衡�！庇纱丝梢姡�實(shí)際履行與定金責(zé)任是兩種相互矛盾的承擔(dān)違約責(zé)任的方式，一般不宜并用。只有在未構(gòu)成根本違約但另有約定的不適當(dāng)履行的情形下，守約方在適用定金的同時(shí)，可以依照《合同法》的第109條和第110條規(guī)定要求違約方實(shí)際履行。

相關(guān)案例

2006年8月，張某與李某簽訂了房屋買賣合同，約定由張某將其位于北京市某區(qū)的房產(chǎn)（當(dāng)時(shí)尚未取得產(chǎn)權(quán)證書）以280萬的價(jià)格賣給李某，李某交付定金10萬元，約定：如張某違約，則必須向李某雙倍返還定金，如李某不買此房，視為違約，無權(quán)要求返還定金。張某的義務(wù)是保證向李某出售的房屋產(chǎn)權(quán)明晰、無抵押、無債權(quán)、債務(wù)關(guān)系。出售后發(fā)現(xiàn)上述問題一律由張某負(fù)責(zé)。李某的義務(wù)是支付10萬元定金，在辦理房屋產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)同時(shí)，向張某一次性結(jié)清房款等。簽訂合同過程中，張某向李某提交起于2004年10月同開發(fā)商簽訂的商品房買賣合同以及購(gòu)房的相關(guān)手續(xù)。其后李某交付定金10萬元。合同簽訂后，張某不愿出售該房產(chǎn)。2007年4月，李某將張某訴至法院，要求張某交付房屋，并雙倍返還定金20萬元。張某的妻子王某作為第三人參加訴訟。一審法院審理后認(rèn)為，雖然簽訂合同時(shí)未取得房屋產(chǎn)權(quán)證，但根據(jù)張某提供的與開發(fā)商簽訂的商品房買賣合同，能確定張某是該房的所有人，且此時(shí)張某已經(jīng)取得房產(chǎn)證，故該合同合法有效，另外從該商品房買賣合同上并不能看出該房是屬于夫妻共同財(cái)產(chǎn)，不能要求李某為買房而去核查張某的婚姻狀況，因此，對(duì)于張某及其妻子王某主張的未經(jīng)共有權(quán)人同意，合同應(yīng)屬無效的意見不予采信。遂判決支持李某的訴訟請(qǐng)求，即張某應(yīng)按合同履行自己的義務(wù)，同時(shí)雙倍返還李某定金20萬元。一審判決后張某不服，提起上訴，認(rèn)為該合同中約定的定金是解約定金而非違約定金，二審法院經(jīng)審理認(rèn)定，該約定系對(duì)各方履行合同中違約行為的約定，而非以喪失定金為代價(jià)對(duì)解除合同的補(bǔ)償。故，上述關(guān)于定金的約定系違約定金的性質(zhì)而非解約定金，上訴人定金系解約定金的上訴理由不能成立，上訴人的上訴請(qǐng)求，于法無據(jù)。遂于2007年10月判決駁回上訴，維持原判。其后張某請(qǐng)求北京市高級(jí)人民檢察院向北京市高級(jí)人民法院提起抗訴，2008年3月二審法院另行組成合議庭對(duì)該案進(jìn)行了審理，最終判決張某履行合同，即交付房屋，辦理產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移登記，撤銷了要張某雙倍返還20萬定金的判決。判決后雙方表示服判，合同順利履行。

【來源：法律診所】