文章目次

一、保證制度的變化（P第686條 P第406條 P第530條）

二、抵押權(quán)的變化(P第406條)

三、情勢變更制度的確立（P第530條 ）

四、違約方解除權(quán)(P第580條 )

五、選擇之債(P第515條 P第516條)

六、個人信息保護(hù)（P第1034條）

七、格式條款（P第496條 P第497條 P第498條）

八、新增居住權(quán)（P第366條 P第367條）

九、定金責(zé)罰的變化（P第587條）

十、保理合同（P第761條）

▣法條主旨：本條是關(guān)于保證⽅式的規(guī)定。

▣解讀：保證的⽅式被分為⼀般保證和連帶責(zé)任保證。⼀般保證是指當(dāng)事⼈在保證合同中約定，在債務(wù)⼈不能履⾏債務(wù)時，保證⼈承擔(dān)保證責(zé)任的保證。連帶責(zé)任保證是指當(dāng)事⼈在保證合同中約定保證⼈與債務(wù)⼈對債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的保證。這兩種保證之間最⼤的區(qū)別在于保證⼈是否享有先訴抗辯權(quán)。在⼀般保證的情況下，保證⼈享有先訴抗辯權(quán)，即⼀般保證的保證⼈在就債務(wù)⼈的財產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)⾏仍不能履⾏債務(wù)前，對債權(quán)⼈可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。⽽在連帶責(zé)任保證的情況下，保證⼈不享有先訴抗辯權(quán)，即連帶責(zé)任保證的債務(wù)⼈在主合同規(guī)定的債務(wù)履⾏期屆滿沒有履⾏債務(wù)的，債權(quán)⼈可以要求債務(wù)⼈履⾏債務(wù)，也可以要求保證⼈在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。

上述情況表明，保證⼈在不同的保證⽅式中所處的地位不同，其利益受到法律保護(hù)的程度也有差異。⼀般⽽⾔，保證⼈在保證中的地位較為優(yōu)越，往往并不實際承擔(dān)任何責(zé)任，債務(wù)⼈是債務(wù)履⾏的第⼀順序⼈，保證⼈則是債務(wù)履⾏的第⼆順序⼈，保證⼈在債務(wù)⼈履⾏不能或者不能完全承擔(dān)責(zé)任時，對債務(wù)承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任。保證⼈在連帶責(zé)任保證中的地位不太有利，只要債務(wù)⼈在主合同規(guī)定的履⾏期屆滿沒有履⾏債務(wù)的，債權(quán)⼈既可以要求債務(wù)⼈履⾏債務(wù)，也可以要求保證⼈在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。于此情形，法律對保證⼈和債務(wù)⼈同等要求。既然如此，保證⼈承擔(dān)何種⽅式的保證責(zé)任就顯得⼗分重要，需認(rèn)真對待，最好是在保證合同中明確約定。但當(dāng)事⼈對保證⽅式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照⼀般保證承擔(dān)保證責(zé)任。

《擔(dān)保法》第19條規(guī)定，當(dāng)事⼈對保證⽅式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任。《民法典》徹底修改了這⼀規(guī)定，有四個主要原因：

■第⼀，從⽐較法上來看，在承認(rèn)⼀般保證和連帶責(zé)任保證區(qū)分的⽴法例中，絕⼤部分國家均規(guī)定在沒有約定或者約定不明確時，按照⼀般保證承擔(dān)保證責(zé)任，即承認(rèn)保證⼈有先訴抗辯權(quán)是常態(tài)，⽽優(yōu)先選擇連帶責(zé)任保證的⽴法例較為少⻅。

■第⼆，沒有約定或者約定不明確的按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任的⽅式在司法實踐中已經(jīng)引發(fā)⼀定程度的混亂。實踐中，尤其是在⺠間借貸的案件中，很多當(dāng)事⼈是出于⼈情關(guān)系為他⼈的借款提供保證，但因為債權(quán)⼈實現(xiàn)⾃⼰的債權(quán)時⾸先考慮的是債務(wù)⼈還是保證⼈的財產(chǎn)更有利于執(zhí)⾏的問題，所以很可能出現(xiàn)主債務(wù)⼈下落不明或有財產(chǎn)但不便執(zhí)⾏時，債權(quán)⼈直接請求保證⼈履⾏保證責(zé)任⽽⾮請求債務(wù)⼈履⾏債務(wù)的情況，這樣導(dǎo)致保證⼈本來只是基于⼈情關(guān)系為他⼈提供保證，但最終主債務(wù)⼈的財產(chǎn)未被執(zhí)⾏⽽保證⼈的財產(chǎn)先被執(zhí)⾏。⽽相對于主債務(wù)⼈⽽⾔，保證⼈的財產(chǎn)往往更容易被執(zhí)⾏或變現(xiàn)，這樣使得保證⼈可能落⼊⼀個相當(dāng)不利的境地。另外，當(dāng)保證⼈承擔(dān)保證責(zé)任之后，⼜需要保證⼈向主債務(wù)⼈追償，很可能導(dǎo)致保證⼈與主債務(wù)⼈之間⼈情關(guān)系破裂。沒有如此強(qiáng)的履⾏債務(wù)必要性的保證⼈履⾏了債務(wù)的主要部分，同時⼜惡化了保證⼈與主債務(wù)⼈之間的關(guān)系，引發(fā)了很多現(xiàn)實中的混亂。

■第三，連帶責(zé)任是⼀種加重責(zé)任，對于承擔(dān)連帶保證責(zé)任的當(dāng)事⼈較為嚴(yán)厲，對于這種加重責(zé)任，原則上應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事⼈約定或者基于極為特殊的考慮，否則動輒讓當(dāng)事⼈承擔(dān)連帶保證責(zé)任也是不公平的。

■第四，從現(xiàn)實情況看，推定保證⼈承擔(dān)連帶責(zé)任，對于實體經(jīng)濟(jì)影響較⼤，實踐中因推定連帶保證責(zé)任，導(dǎo)致“連環(huán)債”“三⻆債”較多，⼀家企業(yè)倒閉，多家企業(yè)倒閉的現(xiàn)象不斷出現(xiàn)，對企業(yè)正常的⽣產(chǎn)經(jīng)營和整體經(jīng)濟(jì)造成了較⼤負(fù)⾯影響。

基于上述原因，《⺠法典》最終選擇回歸⺠法傳統(tǒng)，使當(dāng)事⼈之間沒有特別約定或者約定不明時，以⼀般保證來處理。同時，本條是任意性規(guī)范，如果當(dāng)事⼈選擇加強(qiáng)對債權(quán)實現(xiàn)的保護(hù)時，可以特別約定保證⼈的保證⽅式為連帶責(zé)任保證。連帶責(zé)任保證需要特別約定，相當(dāng)于是否承擔(dān)連帶保證責(zé)任需要經(jīng)過保證⼈同意，避免保證⼈因不懂法律⽽使⾃⼰落⼊⼀個相當(dāng)不利的境地；⽽精通法律的商事主體沒有這⼀問題，如有需求，⾃然會約定為連帶責(zé)任保證。

▣法條主旨：本條是關(guān)于抵押期間轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的規(guī)定。

▣解讀：抵押權(quán)是不轉(zhuǎn)移財產(chǎn)占有的物權(quán)。傳統(tǒng)理論認(rèn)為，抵押期間，抵押⼈不喪失對物的占有、使⽤、收益和處分的權(quán)利。抵押⼈轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的，抵押權(quán)⼈對轉(zhuǎn)讓的抵押財產(chǎn)具有物上追及的法律效⼒。⽐如，甲向⼄借款時，為擔(dān)保借款的償還將房屋抵押給⼄，之后⼜將該房屋賣給丙，如果債務(wù)履⾏期限屆滿甲沒有向⼄歸還借款，⼄有權(quán)拍賣或者變賣丙所購買的房屋，并就拍賣或者變賣所得的價款優(yōu)先受償。上述理論和做法有利于加速經(jīng)濟(jì)流轉(zhuǎn)，更好地發(fā)揮物的效⽤，但也使抵押權(quán)⼈和抵押財產(chǎn)的買受⼈承擔(dān)了⼀定的⻛險。⽐如，抵押⼈轉(zhuǎn)讓已抵押但沒有辦理抵押登記的汽⻋，買受⼈根據(jù)善意取得的規(guī)定取得該汽⻋所有權(quán)的同時，抵押權(quán)消滅，抵押權(quán)就⽆法實現(xiàn)了。⼜⽐如，轉(zhuǎn)讓負(fù)有抵押權(quán)的財產(chǎn)，抵押權(quán)⼈有權(quán)就受讓⼈買受的抵押財產(chǎn)實現(xiàn)抵押權(quán)，就可能出現(xiàn)買受⼈因抵押權(quán)的實現(xiàn)⽽喪失買受的抵押財產(chǎn)，⼜⽆法從抵押⼈處取回已⽀付的轉(zhuǎn)讓價款的情況。因此，在設(shè)計抵押期間抵押財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓規(guī)則時，既需要考慮發(fā)揮物的效⽤，⼜要維護(hù)抵押權(quán)⼈和抵押財產(chǎn)買受⼈的合法權(quán)益，作出符合我國實踐情況的規(guī)定。我國⺠事法律中關(guān)于抵押期間抵押財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓規(guī)則經(jīng)歷了以下變化：

⼀、物權(quán)法的有關(guān)規(guī)定

《物權(quán)法》第191條規(guī)定：“抵押期間，抵押⼈經(jīng)抵押權(quán)⼈同意轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)將轉(zhuǎn)讓所得的價款向抵押權(quán)⼈提前清償債務(wù)或者提存。轉(zhuǎn)讓的價款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押⼈所有，不⾜部分由債務(wù)⼈清償。”“抵押期間，抵押⼈未經(jīng)抵押權(quán)⼈同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，但受讓⼈代為清償債務(wù)消滅抵押權(quán)的除外�！�

《物權(quán)法》的上述規(guī)定表明：

■其⼀，抵押期間，抵押⼈轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)抵押權(quán)⼈同意，同時，要將轉(zhuǎn)讓所得的價款向抵押權(quán)⼈提前清償債權(quán)或者提存。

■其⼆，抵押期間，未經(jīng)抵押權(quán)⼈同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)。除⾮受讓⼈替抵押⼈向抵押權(quán)⼈償還債務(wù)消滅了抵押權(quán)。按照該條的制度設(shè)計，轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，必須消除該財產(chǎn)上的抵押權(quán)。既然買受⼈取得的是沒有物上負(fù)擔(dān)的財產(chǎn)，也就不再有物上追及的問題。

《物權(quán)法》這樣規(guī)定的主要理由是：

■第一，財產(chǎn)抵押實際是以物的交換價值擔(dān)保，抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，交換價值已經(jīng)實現(xiàn)。以交換所得的價款償還債務(wù)，消滅抵押權(quán)，可以減少抵押財產(chǎn)流轉(zhuǎn)過程中的⻛險，避免抵押⼈利⽤制度設(shè)計的漏洞取得不當(dāng)利益，更好地保護(hù)抵押權(quán)⼈和買受⼈的合法權(quán)益。

■第二，抵押財產(chǎn)的價值是隨著市場價格波動的，與其為抵押權(quán)的實現(xiàn)留下不確定因素，不如在轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)時，就將轉(zhuǎn)讓所得的價款向抵押權(quán)⼈提前清償或者提存。

■第三，轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)前就取得抵押權(quán)人同意，可以防⽌以后出現(xiàn)的⼀系列⿇煩，節(jié)省經(jīng)濟(jì)運(yùn)⾏成本，減少糾紛。

⼆、《民法典》物權(quán)編對抵押期間抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓規(guī)則的修改

《物權(quán)法》沒有規(guī)定抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓時抵押權(quán)的物上追及效⼒，⽽是要求將轉(zhuǎn)讓價款向抵押權(quán)⼈提前清償債務(wù)或者提存。在《⺠法典》物權(quán)編的⽴法過程中，有的意⻅提出，《物權(quán)法》的規(guī)定存在以下問題：

■⼀是抵押權(quán)是存在于抵押財產(chǎn)上的權(quán)利，是屬于權(quán)利⼈的絕對權(quán)，抵押權(quán)對抵押財產(chǎn)具有追及效⼒是其物權(quán)屬性的體現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)予以明確規(guī)定；

■二是要求抵押⼈將轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的價款提前清償債務(wù)，違背了抵押權(quán)作為擔(dān)保物權(quán)具有的或然性特征，設(shè)定抵押不是債務(wù)承擔(dān)或者債務(wù)替代，提前清償債務(wù)損害抵押⼈的期限利益，在第三⼈作為抵押⼈的情形中尤其不公正，⽴法只需考慮抵押⼈處分抵押財產(chǎn)時是否會損害抵押權(quán)，再賦予抵押權(quán)⼈相應(yīng)的救濟(jì)⼿段；

■三是轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，必須消除該財產(chǎn)上的抵押權(quán)，影響了交易實踐的發(fā)展，尤其是在房屋按揭買賣中，需要先由買受⼈⽀付部分款項，以供出賣⼈提前清償按揭貸款從⽽涂銷抵押權(quán)，再由買受⼈與銀⾏簽訂抵押貸款合同，重新辦理抵押登記，增加了交易成本。建議規(guī)定抵押期間抵押⼈轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的，抵押權(quán)不受影響，只有在轉(zhuǎn)讓⾏為有可能損害抵押權(quán)時，抵押權(quán)⼈可以要求抵押⼈提前清償債務(wù)或者將轉(zhuǎn)讓價款提存。

對于上述⽴法建議，有部⻔和單位認(rèn)為，允許抵押財產(chǎn)不經(jīng)抵押權(quán)⼈同意⽽轉(zhuǎn)讓可能有以下不利影響：

■⼀是增加了債務(wù)⼈的道德⻛險，在不清償債務(wù)或提存的情況下，允許抵押⼈轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，轉(zhuǎn)讓后的財產(chǎn)所有⼈與債務(wù)⼈⽆直接關(guān)聯(lián)，將削弱因財產(chǎn)擔(dān)保對債務(wù)⼈產(chǎn)⽣的約束，進(jìn)⽽影響債務(wù)的償還。

■⼆是影響抵押權(quán)的實現(xiàn)，雖然該建議明確了抵押權(quán)的追及效⼒，但是抵押權(quán)⼈對因抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給第三⼈⽽導(dǎo)致抵押財產(chǎn)處置困難的情況缺乏控制⼒，可能增加抵押權(quán)⼈的權(quán)利⾏使成本。

我們研究認(rèn)為，如果當(dāng)事⼈設(shè)⽴抵押權(quán)時進(jìn)⾏了登記，受讓⼈可以知悉財產(chǎn)上是否負(fù)擔(dān)抵押權(quán)，受讓⼈知道或者應(yīng)當(dāng)知道該財產(chǎn)上設(shè)有抵押權(quán)仍受讓的，應(yīng)當(dāng)承受相應(yīng)的⻛險；如果當(dāng)事⼈設(shè)⽴抵押權(quán)時沒有進(jìn)⾏登記，則不能對抗善意的受讓⼈，受讓⼈將獲得沒有抵押負(fù)擔(dān)的財產(chǎn)所有權(quán)。隨著我國不動產(chǎn)統(tǒng)⼀登記制度的建⽴以及動產(chǎn)抵押登記制度的完善，抵押⼈轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)時抵押權(quán)⼈和抵押財產(chǎn)的買受⼈可能承擔(dān)的⻛險⼤⼤降低，為了充分發(fā)揮物的效⽤，促進(jìn)交易便捷，應(yīng)當(dāng)允許抵押⼈在抵押期間轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)并承認(rèn)抵押權(quán)的追及效⼒。同時，應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事⼈對抵押期間能否轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)另⾏約定，以平衡抵押⼈與抵押權(quán)⼈之間的利益，保護(hù)抵押權(quán)⼈為⾏使抵押權(quán)⽽作的預(yù)先安排，尊重當(dāng)事⼈之間的意思⾃治。為此，《⺠法典》各分編草案⼀審稿第197條曾規(guī)定：“抵押期間，抵押⼈轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)通知抵押權(quán)⼈。當(dāng)事⼈另有約定的，按照其約定�！薄暗盅贺敭a(chǎn)轉(zhuǎn)讓的，抵押權(quán)不受影響。抵押權(quán)⼈能夠證明抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓可能損害抵押權(quán)的，可以請求抵押⼈將轉(zhuǎn)讓所得的價款向抵押權(quán)⼈提前清償債務(wù)或者提存。轉(zhuǎn)讓的價款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押⼈所有，不⾜部分由債務(wù)⼈清償。”

在《⺠法典》物權(quán)編經(jīng)全國⼈⼤常委會審議以及公開征求意⻅的過程中，⼀些意⻅提出，草案修改了《物權(quán)法》中抵押期間抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的相關(guān)規(guī)則，承認(rèn)了抵押權(quán)的追及效⼒，刪除了未經(jīng)抵押權(quán)⼈同意不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的規(guī)定，值得肯定。但是該條⽂第1款規(guī)定的“抵押⼈轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)通知抵押權(quán)⼈”，通知抵押權(quán)⼈到底有何實際作⽤，是否影響抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的效⼒，值得考慮。依追及效⼒規(guī)則，不管通知與否，抵押權(quán)的效⼒均不受影響，那么通知便沒有太⼤意義。第1款還規(guī)定“當(dāng)事⼈另有約定的，按照其約定”，該約定是指可以不通知，還是約定抵押財產(chǎn)不得轉(zhuǎn)讓，也存在疑問。經(jīng)研究，提交⼗三屆全國⼈⼤常委會⼗五次會議審議的《⺠法典草案》為避免產(chǎn)⽣歧義，將抵押期間抵押財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓規(guī)則作了修改完善，在草案第406條規(guī)定：“抵押期間，抵押⼈可以轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)。當(dāng)事⼈另有約定的，按照其約定。抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的，抵押權(quán)不受影響�！薄暗盅�⼈轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)及時通知抵押權(quán)⼈。抵押權(quán)⼈能夠證明抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓可能損害抵押權(quán)的，可以請求抵押⼈將轉(zhuǎn)讓所得的價款向抵押權(quán)⼈提前清償債務(wù)或者提存。轉(zhuǎn)讓的價款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押⼈所有，不⾜部分由債務(wù)⼈清償�！痹摋l⽂最終成為了《⺠法典》物權(quán)編的條⽂。

根據(jù)本條規(guī)定，抵押⼈對其所有的抵押財產(chǎn)享有占有、使⽤、收益、處分的權(quán)利，抵押期間抵押⼈可以轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，⽽不需要經(jīng)過其他⼈的同意。如果抵押權(quán)⼈與抵押⼈在設(shè)⽴抵押權(quán)時約定抵押⼈在抵押期間不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，那么抵押⼈不能轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，但是該約定不得對抗善意受讓⼈。抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的，抵押權(quán)不受影響，即⽆論抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓到哪⾥，也⽆論抵押財產(chǎn)的受讓⼈是誰，抵押權(quán)⼈對該抵押財產(chǎn)享有抵押權(quán)，在實現(xiàn)抵押權(quán)的條件成就時，可以追及該抵押財產(chǎn)并就抵押財產(chǎn)進(jìn)⾏變價和優(yōu)先受償。

由于抵押權(quán)⼈并不占有、控制抵押財產(chǎn)，因此對于抵押財產(chǎn)的狀態(tài)和權(quán)屬狀況不可能隨時知悉，因此本條對抵押⼈規(guī)定了在轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)時及時通知抵押權(quán)⼈的義務(wù)。抵押⼈如果在轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)時未及時通知抵押權(quán)⼈，雖然不影響抵押權(quán)的效⼒，但是如果因未及時通知造成抵押權(quán)⼈損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。抵押⼈轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的，抵押權(quán)⼈雖然對該財產(chǎn)具有追及效⼒，但是在⼀些情況下抵押財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓有可能損害抵押權(quán)⼈的利益。例如，某甲將其⽇常⽣活所⽤的汽⻋抵押給某⼄并進(jìn)⾏了登記，后來⼜將該汽⻋轉(zhuǎn)讓給某丙⽤于營業(yè)⽤途，由于汽⻋⽤途的改變會加⼤汽⻋的損耗，汽⻋的價值也會相應(yīng)降低，盡管汽⻋轉(zhuǎn)讓后某⼄對該汽⻋仍享有抵押權(quán)，但是在其實現(xiàn)抵押權(quán)時，汽⻋的價值可能已經(jīng)貶損到不能完全清償其債權(quán)。在這種情況下本條規(guī)定，抵押權(quán)⼈能夠證明抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓可能損害抵押權(quán)的，可以請求抵押⼈將轉(zhuǎn)讓所得價款提前清償債務(wù)或者提存。

▣法條主旨：本條是關(guān)于情勢變更制度的規(guī)定。

▣解讀：情勢變更制度是指合同依法成⽴后，客觀情況發(fā)⽣了⽆法預(yù)⻅的重⼤變化，致使原來訂⽴合同的基礎(chǔ)喪失或者動搖，如繼續(xù)履⾏合同則對⼀⽅當(dāng)事⼈明顯不公平，因此允許變更或者解除合同以維持當(dāng)事⼈之間的公平。

(⼀)境外⽴法情況

在國際范圍內(nèi)，情勢變更制度經(jīng)歷了⼀個從不受重視甚⾄抵觸到逐步接受、普遍在法律上作出明⽂規(guī)定的過程。早期的⺠法典強(qiáng)調(diào)合同嚴(yán)守原則，⼤多數(shù)在制定之初都沒有規(guī)定這⼀制度。進(jìn)⼊20世紀(jì)后，情勢變更制度開始受到重視。⼀戰(zhàn)和⼆戰(zhàn)期間，物價⻜漲、貨幣貶值等導(dǎo)致合同履⾏顯失公平問題⼤量出現(xiàn)，根據(jù)當(dāng)時法律規(guī)定卻⽆法解決，德國等國家通過判例和學(xué)說確⽴了情勢變更制度，⽽制定較晚的意⼤利、葡萄⽛等國⺠法典則明⽂規(guī)定了情勢變更制度。

為了更好應(yīng)對實踐需求，德國也最終在2002年債法改⾰中以“交易基礎(chǔ)的障礙”為名將情勢變更制度納⼊《德國⺠法典》�！兜聡�⺠法典》第313條規(guī)定，已成為合同基礎(chǔ)的情勢在合同訂⽴后發(fā)⽣了重⼤變更，⽽假使雙⽅當(dāng)事⼈預(yù)⻅到這⼀變更就不會訂⽴合同或會以不同的內(nèi)容訂⽴合同的，可以請求改訂合同；合同的改訂為不可能或?qū)?#12032;⽅來說是不能合理地期待的，受不利益的⼀⽅可以解除合同。

對情勢變更制度⽴法態(tài)度的改變，⽐較典型的還有法國。在法國，⻓期以來⼀直擔(dān)⼼情勢變更制度會沖擊合同嚴(yán)守原則，司法實踐中更是嚴(yán)格解釋《法國⺠法典》第1134條“依法成⽴的契約對于締結(jié)契約的⼈，有相當(dāng)于法律之效⼒”，對情勢變更制度持排斥態(tài)度。1876年法國最⾼法院在著名的克拉波爾運(yùn)河案中認(rèn)為：“⺠法典第1134條確⽴的規(guī)則是普遍性的、絕對性的，其規(guī)范著繼續(xù)性合同，法院不可考慮時間、境況因素以修改當(dāng)事⼈的合同，以及在當(dāng)事⼈已經(jīng)⾃由接受的合同條款中替代⼀些新的條款，⽆論法院的判決看起來多么公平�！边@⼀裁判規(guī)則得以延續(xù)百年，在隨后的判例中，最⾼法院⼀直是不承認(rèn)合同領(lǐng)域適⽤情勢變更制度的。但隨著時間的推移和實踐的發(fā)展，這⼀觀念也發(fā)⽣了重⼤變化，理論和實踐中都逐步認(rèn)識到規(guī)定情勢變更制度的必要性，2016年法國通過債法改⾰最終在⺠法典中對情勢變更制度作了明⽂規(guī)定。修改后的《法國⺠法典》第1195條規(guī)定，如果發(fā)⽣了在合同訂⽴時不可被預(yù)計的情勢變化，導(dǎo)致⼀⽅當(dāng)事⼈的履⾏成本過于巨⼤，并且該當(dāng)事⼈并未接受此種⻛險，其可請求對⽅重新磋商合同。在重新磋商過程中，債務(wù)的履⾏并不得因此⽽中⽌。在磋商被拒絕或者重新磋商失敗的情況下，雙⽅可以共同確定合同解除的條件及時間，也可以共同請求法官對合同進(jìn)⾏調(diào)整。雙⽅在合理期限內(nèi)仍未達(dá)成協(xié)議的，法官在⼀⽅當(dāng)事⼈的請求下，可以按照法官⾃⼰確定的條件以及時間變更或者終⽌合同。

我國臺灣地區(qū)“⺠法”也對情勢變更制度作了規(guī)定。我國臺灣地區(qū)“⺠法”第227-2條規(guī)定，契約成⽴后，情勢變更，⾮當(dāng)時所得預(yù)料，⽽依其原有效果顯失公平者，當(dāng)事⼈得申請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。

英美法系則發(fā)展出合同落空制度，以解決因客觀原因造成的合同不能履⾏和履⾏顯失公平的問題。此外，《國際商事合同通則》(第6.2.2條、第6.2.3條)、《歐洲合同法原則》(第6：111條)、《歐洲⽰范⺠法典草案》(第3-1：110條)等國際⽰范法都規(guī)定了情勢變更制度。

(⼆)我國⽴法和司法實踐情況

合同法未規(guī)定情勢變更制度。在1999年《合同法》起草過程中，就是否規(guī)定情勢變更制度⼀直有爭論。⽀持規(guī)定情勢變更制度的觀點認(rèn)為，合同訂⽴后應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守，但出現(xiàn)異常情況，導(dǎo)致當(dāng)事⼈訂⽴合同的基礎(chǔ)發(fā)⽣變化，這種變化是當(dāng)事⼈訂⽴合同時不能預(yù)⻅并不能避免的，由此產(chǎn)⽣當(dāng)事⼈之間的利益重⼤失衡。在這種情況下，堅持嚴(yán)格信守合同是不公平、不合理的，應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事⼈根據(jù)新情況重新就合同條款進(jìn)⾏協(xié)商；協(xié)商不成的，可以請求法院變更或者解除合同。反對規(guī)定情勢變更制度的觀點認(rèn)為，劃分情勢變更和正常商業(yè)⻛險的界限⼗分困難，規(guī)定情勢變更制度可能成為有的當(dāng)事⼈不履⾏合同的借⼝，在合同法中不宜規(guī)定情勢變更制度。情勢變更制度曾⼀度寫進(jìn)當(dāng)時的《合同法》草案，但在該草案表決前夕因為爭議較⼤，最終刪去了情勢變更制度。1999年3⽉，《合同法》通過前夕，第九屆全國⼈⼤法律委員會作出的《關(guān)于<中華⼈⺠共和國合同法(草案)>審議結(jié)果的報告》中提出：“三、關(guān)于情勢變更制度。這是⼀個很復(fù)雜的問題，在合同法起草過程中，就有不同意⻅。這次⼤會審議，不少代表提出，根據(jù)現(xiàn)有的經(jīng)驗，對情勢變更難以作出科學(xué)的界定，⽽且和商業(yè)⻛險的界限也難以劃清，執(zhí)⾏時更難以操作，實際上只有在⾮常特殊的情況下才能適⽤情勢變更制度，現(xiàn)在在合同法作出規(guī)定條件尚不成熟。法律委員會經(jīng)過反復(fù)研究，建議對此不作規(guī)定�！�

2008年源⾃美國次貸危機(jī)的國際⾦融危機(jī)席卷全球。為了解決受⾦融危機(jī)影響的合同糾紛，適應(yīng)司法實踐的發(fā)展需求，2009年最⾼⼈⺠法院頒布的《關(guān)于適⽤<中華⼈⺠共和國合同法>若⼲問題的解釋(⼆)》規(guī)定了情勢變更制度，以應(yīng)對合同原有的利益平衡受經(jīng)濟(jì)激烈動蕩的影響⽽出現(xiàn)的不公平問題。該司法解釋第26條規(guī)定，合同成⽴以后客觀情況發(fā)⽣了當(dāng)事⼈在訂⽴合同時⽆法預(yù)⻅的、⾮不可抗⼒造成的不屬于商業(yè)⻛險的重⼤變化，繼續(xù)履⾏合同對于⼀⽅當(dāng)事⼈明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同⽬的，當(dāng)事⼈請求⼈⺠法院變更或者解除合同的，⼈⺠法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實際情況確定是否變更或者解除。

(三)情勢變更制度的適⽤條件與法律效果

在《⺠法典》合同編草案起草過程中，對是否規(guī)定情勢變更制度也有⼀些爭論，但總體來看，多數(shù)意⻅認(rèn)為有必要規(guī)定情勢變更制度。本條根據(jù)國際⽴法趨勢，參考境外⽴法例，在總結(jié)我國司法實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，明確規(guī)定了情勢變更制度，對情勢變更制度的適⽤條件及法律效果作了規(guī)定。

1.情勢變更制度的適⽤條件

依照本條規(guī)定，情勢變更制度的適⽤需要滿⾜以下基本條件：

⼀是合同成⽴后，合同的基礎(chǔ)條件發(fā)⽣了重⼤變化。

■第⼀，這種重⼤變化是⼀種客觀情況，要達(dá)到⾜以動搖合同基礎(chǔ)的程度。哪些客觀情況能稱為該“重⼤變化”，要根據(jù)客觀情況本⾝及其對合同基礎(chǔ)的影響等進(jìn)⾏具體判斷。

■第二，這種重⼤變化應(yīng)發(fā)⽣在合同成⽴后⾄履⾏完畢前的期間內(nèi)。如果這種重⼤變化發(fā)⽣在履⾏完畢后，合同權(quán)利義務(wù)因履⾏完畢⽽終⽌，⾃然沒有調(diào)整合同權(quán)利義務(wù)的必要和可能。

■第三，這種重⼤變化應(yīng)當(dāng)是當(dāng)事⼈在訂⽴合同時⽆法預(yù)⻅的。如果當(dāng)事⼈在訂⽴合同時能夠預(yù)⻅或者應(yīng)當(dāng)預(yù)⻅但沒有預(yù)⻅到，或者雖然預(yù)⻅到但沒有反映到合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系的設(shè)定上，由此產(chǎn)⽣的不利后果均由該當(dāng)事⼈⾃⼰承受，不能適⽤情勢變更制度對合同關(guān)系進(jìn)⾏調(diào)整。

■第四，這種重⼤變化不能屬于商業(yè)⻛險。對于合同履⾏過程中的商業(yè)⻛險，按照獨⽴決定、獨⽴負(fù)責(zé)的原則，遭受不利的當(dāng)事⼈應(yīng)當(dāng)⾃⾏承擔(dān)不利后果。某⼀客觀情況的變化是屬于正常的商業(yè)⻛險，還是屬于可引起情勢變更制度適⽤的“重⼤變化”，法律⽆法劃定統(tǒng)⼀的標(biāo)準(zhǔn)，只能在具體個案中綜合各⽅⾯情況作具體判斷，不能單純以價格漲跌幅度⼤⼩、合同履⾏難易等作簡單判斷。

⼆是繼續(xù)履⾏合同對于當(dāng)事⼈⼀方明顯不公平。意思⾃治是合同法的基⽯，當(dāng)事⼈之間的合同是雙⽅當(dāng)事⼈意思⾃治的產(chǎn)物，應(yīng)當(dāng)?shù)玫诫p⽅當(dāng)事⼈嚴(yán)格遵守。情勢變更制度是為了實現(xiàn)合同正義，對當(dāng)事⼈意思⾃治所作的調(diào)整，但這種調(diào)整必須限制在⾮常必要的情形內(nèi)。合同嚴(yán)守是原則，情勢變更制度只能是例外。只有在繼續(xù)履⾏合同對于⼀⽅當(dāng)事⼈明顯不公平時，才可能適⽤情勢變更制度，對當(dāng)事⼈之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系進(jìn)⾏⼲預(yù)和調(diào)整。

2.情勢變更制度的法律效果

滿⾜以上情勢變更制度適⽤條件的，可以產(chǎn)⽣以下法律效果：

■⼀是受不利影響的當(dāng)事⼈有權(quán)請求與對⽅重新協(xié)商。對于因情勢變更造成的雙⽅權(quán)利義務(wù)嚴(yán)重失衡的狀態(tài)，受不利影響的當(dāng)事⼈請求與對⽅協(xié)商的，對⽅應(yīng)當(dāng)積極回應(yīng)，參與協(xié)商。雙⽅當(dāng)事⼈應(yīng)依據(jù)誠信，本著公平原則，重新調(diào)整權(quán)利義務(wù)關(guān)系，變更或者解除合同。

■⼆是雙⽅當(dāng)事⼈在協(xié)商過程中，就合同的變更或者解除達(dá)不成⼀致意⻅，協(xié)商不成的，當(dāng)事⼈可以請求法院或者仲裁機(jī)構(gòu)作最終裁斷。

人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件的實際情況，判斷是否符合情勢變更制度的適⽤條件，對此⼈⺠法院或者仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格掌握，避免當(dāng)事⼈以情勢變更制度作為逃避履⾏合同的借⼝，損害合同的效⼒和權(quán)威，破壞正常的交易秩序。符合情勢變更制度適⽤條件的，⼈⺠法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，就變更合同還是解除合同，變更合同、解除合同后的法律后果等作出裁斷。尤其需要注意的是，適⽤情勢變更制度變更或者解除合同，與當(dāng)事⼈依照合同編第562條和第563條規(guī)定主張解除合同，存在實質(zhì)不同。當(dāng)事⼈依照合同編第562條和第563條規(guī)定分別享有的是約定解除權(quán)和法定解除權(quán)，是當(dāng)事⼈本⾝所享有的⺠事實體權(quán)利。當(dāng)事⼈⾏使合同解除權(quán)，可以直接通知對⽅解除，通知到達(dá)對⽅時，合同解除；當(dāng)事⼈依法提起訴訟主張解除合同的，法院判決解除合同是對當(dāng)事⼈本⾝所享有的合同解除權(quán)的確認(rèn)，系確認(rèn)之訴。⽽情勢變更制度是對當(dāng)事⼈權(quán)利義務(wù)顯著失衡狀態(tài)所作的必要調(diào)整，當(dāng)事⼈本⾝并不享有實體法意義上的合同解除權(quán)或者變更權(quán)，當(dāng)事⼈僅在程序上可以向法院或者仲裁機(jī)構(gòu)提出請求，僅是對變更或者解除合同存有⼀種可能性，最終是否變更或者解除合同、是否有必要對當(dāng)事⼈的權(quán)利義務(wù)進(jìn)⾏調(diào)整及如何調(diào)整，由⼈⺠法院或者仲裁機(jī)構(gòu)審酌判定。

(四)情勢變更制度和不可抗⼒制度的聯(lián)系與區(qū)別

本條是關(guān)于情勢變更制度的規(guī)定，合同編第590條是關(guān)于不可抗⼒制度的規(guī)定。合同編第590條規(guī)定：“當(dāng)事⼈⼀⽅因不可抗⼒不能履⾏合同的，根據(jù)不可抗⼒的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但是法律另有規(guī)定的除外。因不可抗⼒不能履⾏合同的，應(yīng)當(dāng)及時通知對⽅，以減輕可能給對⽅造成的損失，并應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)提供證明。當(dāng)事⼈遲延履⾏后發(fā)⽣不可抗⼒的，不免除其違約責(zé)任�！痹诤贤�編制定過程中，對情勢變更制度和不可抗⼒制度之間的關(guān)系進(jìn)⾏了研究討論。

合同編規(guī)定的情勢變更制度和不可抗⼒制度之間的關(guān)系，可以從以下⼏個⽅⾯予以理解：

不可抗⼒制度和情勢變更制度具有相同之處：

■⼀是⼆者均⾮商業(yè)⻛險，也都是當(dāng)事⼈事先⽆法預(yù)⻅的情形；

■⼆是⼆者的發(fā)⽣及其影響均不可歸責(zé)于當(dāng)事⼈；

■三是⼆者均可能對合同的履⾏和責(zé)任承擔(dān)造成影響，并產(chǎn)⽣相應(yīng)法律后果；

■四是⼆者對于合同的影響均出現(xiàn)于合同訂⽴之后履⾏完畢之前。但⼆者畢竟是兩種不同的制度，具有很多不同之處。

⼀是制度價值不同。不可抗⼒制度，主要是⼀種免責(zé)事由，是因發(fā)⽣了雙⽅當(dāng)事⼈均不能預(yù)⻅、不能避免、不能克服的客觀現(xiàn)象造成的損失，且雙⽅均⽆過錯，所以不承擔(dān)責(zé)任。該制度體現(xiàn)的精神是法律不強(qiáng)⼈所難，不讓⽆辜者承擔(dān)意外之責(zé)，其在很多國家和地區(qū)的⽴法上均被作為⼀般免責(zé)事由。情勢變更制度的法律效果是合同變更或者解除。之所以賦予這樣的法律效果，是因為合同訂⽴后、履⾏完畢前，訂⽴合同的基礎(chǔ)條件發(fā)⽣了異常變化，使雙⽅當(dāng)事⼈之間的權(quán)利義務(wù)嚴(yán)重失衡，不符合當(dāng)事⼈訂⽴合同時的預(yù)期，需要當(dāng)事⼈再協(xié)商或者由司法、仲裁機(jī)構(gòu)根據(jù)當(dāng)事⼈的請求和公平原則對權(quán)利義務(wù)失衡狀態(tài)再調(diào)整，它體現(xiàn)的精神是當(dāng)事⼈之間的公平和合同權(quán)利義務(wù)的對等。

⼆是適⽤范圍不同。不可抗⼒制度作為⺠事責(zé)任的⼀般免責(zé)事由，除法律作出的特殊規(guī)定外，適⽤于所有⺠事責(zé)任領(lǐng)域，特別是適⽤于侵權(quán)責(zé)任領(lǐng)域和合同領(lǐng)域。情勢變更制度則僅為合同領(lǐng)域的⼀項特殊制度，不適⽤于其他⺠事領(lǐng)域。

三是對合同的影響⽅式和程度不同。不可抗⼒制度的適⽤前提是不可抗⼒造成當(dāng)事⼈不能履⾏合同的后果。情勢變更制度是合同基礎(chǔ)條件與合同成⽴時相⽐出現(xiàn)了當(dāng)事⼈⽆法預(yù)⻅且不可歸責(zé)于當(dāng)事⼈的重⼤變化，該重⼤變化對合同的履⾏也造成了重⼤影響，但是⼀般來說合同仍有繼續(xù)履⾏的可能，只是繼續(xù)履⾏合同對⼀⽅當(dāng)事⼈明顯不公平，例如履⾏成本顯著上升、等價交換關(guān)系顯著失衡。

四是法律效果不同。適⽤不可抗⼒制度體現(xiàn)為免責(zé)，對于因不可抗⼒造成的履⾏不能，免除全部或者部分責(zé)任。但是，其不直接導(dǎo)致變更合同內(nèi)容，合同部分不能履⾏的，其他部分繼續(xù)履⾏，合同⼀時不能履⾏的，影響消除后繼續(xù)履⾏。適⽤情勢變更制度則體現(xiàn)為合同的解除或者變更，不直接具有免責(zé)效果。在根據(jù)該制度調(diào)整權(quán)利義務(wù)前，當(dāng)事⼈之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系不變，只有當(dāng)根據(jù)該制度進(jìn)⾏調(diào)整后，當(dāng)事⼈的權(quán)利義務(wù)關(guān)系才按照調(diào)整后的內(nèi)容繼續(xù)履⾏。⾄于如何調(diào)整，是解除合同，還是變更合同，如何變更合同，需要法院或仲裁機(jī)構(gòu)在個案中根據(jù)具體情況判斷。

五是當(dāng)事⼈權(quán)利⾏使⽅式和程序不同。當(dāng)不可抗⼒導(dǎo)致不能履⾏合同時，受不可抗⼒影響的⼀⽅應(yīng)當(dāng)及時向?qū)?#12101;發(fā)出受不可抗⼒影響不能履⾏合同的通知，并在合理期限內(nèi)提供證明。未發(fā)出通知導(dǎo)致對⽅損失擴(kuò)⼤的，對于擴(kuò)⼤的損失不能免責(zé)，對于遲延履⾏后發(fā)⽣不可抗⼒的也不能主張免除責(zé)任。對于情勢變更制度，因情勢變化導(dǎo)致合同履⾏對⼀⽅明顯不公平時，受不利影響的當(dāng)事⼈⾸先可以通過與對⽅協(xié)商調(diào)整失衡的利益，在合理期限協(xié)商不成的，當(dāng)事⼈可以請求法院或仲裁機(jī)構(gòu)變更或解除合同。

▣法條主旨：本條是關(guān)于⾮⾦錢債務(wù)繼續(xù)履⾏的規(guī)定。

▣解讀：所謂繼續(xù)履⾏，也稱為實際履⾏，就是按照合同的約定繼續(xù)履⾏義務(wù)。當(dāng)事⼈訂⽴合同都是追求⼀定的⽬的，這⼀⽬的直接體現(xiàn)在對合同標(biāo)的的履⾏上，義務(wù)⼈只有按照合同約定的標(biāo)的履⾏，才能實現(xiàn)權(quán)利⼈訂⽴合同的⽬的。所以，繼續(xù)履⾏合同是當(dāng)事⼈⼀⽅違反合同后應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的⼀項重要的⺠事責(zé)任。對合同⼀⽅當(dāng)事⼈不能⾃覺履⾏合同的，另⼀⽅當(dāng)事⼈有權(quán)請求違約⽅繼續(xù)履⾏合同或者請求⼈⺠法院、仲裁機(jī)構(gòu)強(qiáng)制違約當(dāng)事⼈繼續(xù)履⾏合同。例如，沒有交付商品的，應(yīng)當(dāng)交付合同約定的商品。繼續(xù)履⾏是違約責(zé)任的⼀種形式，具有國家強(qiáng)制性，不是單純的合同義務(wù)的履⾏。繼續(xù)履⾏能夠使債權(quán)⼈盡可能實現(xiàn)其利益，避免了賠償損失計算的困難，強(qiáng)調(diào)了合同的法律約束⼒。

如果當(dāng)事⼈⼀⽅不履⾏⾮⾦錢債務(wù)或者履⾏⾮⾦錢債務(wù)不符合約定，且⾮⾦錢債務(wù)能夠繼續(xù)履⾏，守約⽅可以請求違約⽅繼續(xù)履⾏，除此之外，還可以請求違約⽅承擔(dān)賠償損失等其他⺠事責(zé)任。繼續(xù)履⾏和其他責(zé)任形式之間的關(guān)系，在不同的⽴法例中是不同的，英美法系以賠償損失為原則，繼續(xù)履⾏為例外；⼤陸法系則以繼續(xù)履⾏為原則，賠償損失為例外。

《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第46條第1款規(guī)定了繼續(xù)履⾏，但第28條規(guī)定，如果按照本公約的規(guī)定，⼀⽅當(dāng)事⼈有權(quán)要求另⼀⽅當(dāng)事⼈履⾏某⼀義務(wù)，法院沒有義務(wù)作出判決，要求具體履⾏此⼀義務(wù)，除⾮法院依照其本⾝的法律對不屬本公約范圍的類似銷售合同愿意這樣做。這實際上賦予了法院對救濟(jì)的⾃由裁量權(quán)，以協(xié)調(diào)英美法系的態(tài)度。但是，根據(jù)《國際商事合同通則》第7.2.2條，法院對救濟(jì)沒有⾃由裁量權(quán)，如果守約⽅請求繼續(xù)履⾏，法院必須判決繼續(xù)履⾏，除⾮存在不能繼續(xù)履⾏的法定情形。本法未對繼續(xù)履⾏進(jìn)⾏嚴(yán)格限制，只要當(dāng)事⼈⼀⽅違約，對⽅⼀般就可請求繼續(xù)履⾏。因此，在當(dāng)事⼈⼀⽅違約時，⼀般情況下，守約⽅可以選擇請求繼續(xù)履⾏，同時請求賠償損失；也可以選擇不請求繼續(xù)履⾏，⽽僅請求賠償損失。⼈⺠法院或者仲裁機(jī)構(gòu)根據(jù)守約⽅的選擇予以裁判或者裁決，除⾮存在本條規(guī)定的例外情形。

但是，應(yīng)當(dāng)注意的是，守約⽅請求違約⽅繼續(xù)履⾏的同時請求違約⽅賠償損失，與守約⽅不請求繼續(xù)履⾏⽽僅請求賠償損失，這兩種情況下的損失賠償?shù)姆秶�是不同的，�?#12032;情形中賠償損失的范圍顯然更⼤、數(shù)額顯然更⾼。同時，⾮⾦錢債務(wù)的繼續(xù)履⾏往往存在困難，或者不能繼續(xù)履⾏的情形在之后才逐漸顯現(xiàn)，甚⾄會轉(zhuǎn)變成不能繼續(xù)履⾏的情形，因此即使債權(quán)⼈最初選擇請求繼續(xù)履⾏，但是在法律規(guī)定的期限內(nèi)或者其他合理期限內(nèi)，債權(quán)⼈未獲得履⾏的，可以改變最初的選擇，⽽請求債務(wù)⼈承擔(dān)其他違約責(zé)任。

債權(quán)⼈請求繼續(xù)履⾏，必須以⾮⾦錢債務(wù)能夠繼續(xù)履⾏為前提，如果⾮⾦錢債務(wù)不能繼續(xù)履⾏，對⽅就不能請求繼續(xù)履⾏，或者其提出繼續(xù)履⾏的請求，債務(wù)⼈能夠依據(jù)本條第1款提出抗辯。當(dāng)然，即使債權(quán)⼈不能請求債務(wù)⼈繼續(xù)履⾏，但其仍然有權(quán)依法請求債務(wù)⼈承擔(dān)其他違約責(zé)任，尤其是賠償損失。不能請求繼續(xù)履⾏具體包括以下情形：

⼀是法律上或者事實上不能履⾏。所謂法律上不能履⾏，指的是基于法律規(guī)定⽽不能履⾏，或者履⾏將違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定。例如，甲將其房屋賣給⼄，但未交付和辦理移轉(zhuǎn)登記，之后甲⼜將同⼀個房屋賣給丙，并將房屋交付給丙，并且辦理了移轉(zhuǎn)登記，此時由于甲已經(jīng)喪失了所有權(quán)，因此在法律上⽆處分權(quán)，⽆法履⾏甲對⼄所負(fù)有的移轉(zhuǎn)房屋所有權(quán)的合同義務(wù)，這即屬于法律上不能履⾏，⼄此時不能請求甲繼續(xù)履⾏，⽽只能請求甲賠償損失。⼜如，如果⼀定合同的履⾏⾏為必須經(jīng)過有關(guān)機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)，在未批準(zhǔn)前，不得請求繼續(xù)履⾏。所謂事實上不能履⾏，是指依據(jù)⾃然法則已經(jīng)不能履⾏。⽐如，合同標(biāo)的物是特定物，該特定物已經(jīng)毀損、滅失。但是，如果僅僅是暫時不能履⾏，或者債務(wù)⼈作出⼀定的努⼒仍可以履⾏合同義務(wù)的，那么合同仍然可以繼續(xù)履⾏。⼈⺠法院或者仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)對是否存在法律上或者事實上不能履⾏的情形進(jìn)⾏審查。

⼆是債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履⾏或者履⾏費⽤過⾼。債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履⾏，指依據(jù)債務(wù)的性質(zhì)不適合強(qiáng)制履⾏，或者執(zhí)⾏費⽤過⾼。⽐如：

■(1)基于⾼度的⼈⾝依賴關(guān)系⽽產(chǎn)⽣的合同，如委托合同、合伙合同等，如果是因⾼度信任對⽅的特殊技能、業(yè)務(wù)⽔平、忠誠等所產(chǎn)⽣的，并且強(qiáng)制債務(wù)⼈履⾏義務(wù)會破壞此種⾼度的⼈⾝依賴關(guān)系，則不得請求繼續(xù)履⾏。

■(2)對于許多提供服務(wù)、勞務(wù)或者不作為的合同來說，如果強(qiáng)制履⾏會危害到債務(wù)⼈的⼈⾝⾃由和⼈格尊嚴(yán)，或者完全屬于⼈⾝性質(zhì)，⽐如需要藝術(shù)性或者科學(xué)性的個⼈技能，或者涉及保密性和私⼈性的關(guān)系，則不得請求繼續(xù)履⾏。

履⾏費⽤過⾼，指履⾏仍然可能，但確會導(dǎo)致履⾏⽅負(fù)擔(dān)過重，產(chǎn)⽣不合理的過⼤的負(fù)擔(dān)或者過⾼的費⽤。例如，⼀艘郵輪沉⼊海中，盡管將該郵輪打撈出來是可能的，但郵輪所有⼈因此⽀出的費⽤⼤⼤超過了所運(yùn)⽯油的價值，托運(yùn)⼈不能請求其繼續(xù)履⾏。在判斷履⾏費⽤是否過⾼時，需要對⽐履⾏的費⽤和債權(quán)⼈通過履⾏所可能獲得的利益、履⾏的費⽤和采取其他補(bǔ)救措施的費⽤進(jìn)行考量，還需要考量守約⽅從其他渠道獲得履⾏進(jìn)⾏替代交易的合理性和可能性。

如果債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履⾏或者履⾏費⽤過⾼，債權(quán)⼈請求繼續(xù)履⾏的，債務(wù)⼈享有拒絕履⾏的抗辯權(quán)。

三是債權(quán)⼈在合理期限內(nèi)未請求履⾏。履⾏合同義務(wù)需要債務(wù)⼈進(jìn)⾏特定的準(zhǔn)備和努⼒，如果履⾏期限已過，并且債權(quán)⼈未在合理期限內(nèi)請求債務(wù)⼈繼續(xù)履⾏，債務(wù)⼈則可能會推定債權(quán)⼈不再堅持繼續(xù)履⾏。債權(quán)⼈在很⻓時間之后才請求繼續(xù)履⾏，如果⽀持債權(quán)⼈的繼續(xù)履⾏請求，會使債務(wù)⼈⻓期處于不確定狀態(tài)之中，隨時準(zhǔn)備履⾏，且會誘使債權(quán)⼈的投機(jī)⾏為。因此，如果債權(quán)⼈在合理期限內(nèi)未請求繼續(xù)履⾏的，不能再請求繼續(xù)履⾏。

合理期限⾸先可以由當(dāng)事⼈事先約定；如果沒有約定或者約定不明確，當(dāng)事⼈可以協(xié)議補(bǔ)充；⽆法協(xié)議補(bǔ)充的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定，這需要在個案中結(jié)合合同種類、性質(zhì)、⽬的和交易習(xí)慣等因素予以具體判斷。如果債權(quán)⼈在合理期限內(nèi)未請求繼續(xù)履⾏，之后再請求債務(wù)⼈繼續(xù)履⾏的，債務(wù)⼈享有拒絕履⾏的抗辯權(quán)。

同時，需要指出的是，請求繼續(xù)履⾏和合同解除是互斥⽽不能并存的。《民法典》第566條第2款規(guī)定，合同因違約解除的，解除權(quán)⼈可以請求違約⽅承擔(dān)違約責(zé)任，但是當(dāng)事⼈另有約定的除外。該款中的違約責(zé)任不包括繼續(xù)履⾏，如果合同被依法解除，債權(quán)⼈就不能請求債務(wù)⼈繼續(xù)履⾏。

在債權(quán)⼈⽆法請求債務(wù)⼈繼續(xù)履⾏主要債務(wù)，致使不能實現(xiàn)合同⽬的時，債權(quán)⼈拒絕解除合同⽽主張繼續(xù)履⾏，由于債權(quán)⼈已經(jīng)⽆法請求債務(wù)⼈繼續(xù)履⾏，合同繼續(xù)存在并⽆實質(zhì)意義。當(dāng)事⼈均可以申請⼈⺠法院或者仲裁機(jī)構(gòu)終⽌合同，最終由⼈⺠法院或者仲裁機(jī)構(gòu)結(jié)合案件的實際情況根據(jù)公平原則決定終⽌合同的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，在保障債權(quán)⼈合理利益的前提下，有利于使雙⽅當(dāng)事⼈重新獲得交易的⾃由，提⾼整體的經(jīng)濟(jì)效率。就⽐較法上⽽⾔，《德國⺠法典》第275條第1款和第326條第1款明確規(guī)定，此時給付義務(wù)可以被排除且對待給付消滅；《法國⺠法典》第1218條第2款也規(guī)定了永久不能履⾏時合同⾃動終⽌。合同⾃動終⽌后，債務(wù)⼈可被免除原給付義務(wù)，⽆需進(jìn)⾏原給付，債權(quán)⼈的對待給付也隨之消滅。但是，這可能導(dǎo)致合同終⽌的時間并不確定，尤其在履⾏費⽤過⾼或者債權(quán)⼈在合理期限內(nèi)未請求履⾏導(dǎo)致不能請求繼續(xù)履⾏的情形中最為明顯，并且也不利于雙⽅互通情況。當(dāng)然，如果對⽅當(dāng)事⼈⾏使解除權(quán)，則合同終⽌時間會確定，但可能會出現(xiàn)對⽅當(dāng)事⼈不⾏使解除權(quán)的情形。司法終⽌則能夠避免上述兩個問題。據(jù)此，本條第2款規(guī)定：“有前款規(guī)定的除外情形之⼀，致使不能實現(xiàn)合同⽬的的，⼈⺠法院或者仲裁機(jī)構(gòu)可以根據(jù)當(dāng)事⼈的請求終⽌合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系，但是不影響違約責(zé)任的承擔(dān)�！碑�(dāng)然，本款規(guī)定不影響對⽅當(dāng)事⼈依據(jù)法律規(guī)定或者約定所享有的法定解除權(quán)和約定解除權(quán)，對⽅當(dāng)事⼈仍然可以⾏使解除權(quán)解除合同。如果對⽅當(dāng)事⼈依法⾏使了解除權(quán)，則債務(wù)⼈之后依據(jù)本款規(guī)定請求⼈⺠法院或者仲裁機(jī)構(gòu)司法終⽌合同的，⼈⺠法院或者仲裁機(jī)構(gòu)可以依據(jù)本法第565條的規(guī)定確認(rèn)合同解除以及解除的時間。

本款適⽤的前提，⾸先，是對⽅當(dāng)事⼈不能請求違約⽅繼續(xù)履⾏。其次，致使不能實現(xiàn)合同⽬的。這意味著如果不能請求繼續(xù)履⾏的僅僅是⾮主要的債務(wù)，則不履⾏⼀般不會導(dǎo)致不能實現(xiàn)合同⽬的，那么⽆論是哪⼀⽅當(dāng)事⼈都不能申請終⽌。守約⽅既不享有法定解除權(quán)，也不能依據(jù)本款請求⼈⺠法院或者仲裁機(jī)構(gòu)申請終⽌；違約⽅本來就不享有解除權(quán)，同樣也不能依據(jù)本款請求⼈⺠法院或者仲裁機(jī)構(gòu)申請終⽌。最后，當(dāng)事⼈提出請求。雙⽅當(dāng)事⼈均有權(quán)請求⼈⺠法院或者仲裁機(jī)構(gòu)終⽌合同。如果當(dāng)事⼈未提出請求，⼈⺠法院或者仲裁機(jī)構(gòu)不宜依職權(quán)主動終⽌合同。

本款適⽤的法律后果如下：

■第⼀，⼈⺠法院或者仲裁機(jī)構(gòu)可以終⽌合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系。應(yīng)當(dāng)注意的是，并⾮當(dāng)事⼈提出請求后，⼈⺠法院或者仲裁機(jī)構(gòu)就必須終⽌合同，在當(dāng)事⼈提出終⽌合同的請求后，由⼈⺠法院或者仲裁機(jī)構(gòu)依法判決是否終⽌合同。因此，當(dāng)事⼈根據(jù)本款所享有的僅僅是申請司法終⽌合同的權(quán)利，⽽⾮終⽌合同的權(quán)利，本款規(guī)定的并⾮當(dāng)事⼈的終⽌權(quán)或者形成訴權(quán)，⽽是司法的終⽌權(quán)。⼈⺠法院或者仲裁機(jī)構(gòu)有權(quán)結(jié)合案件的實際情況，根據(jù)誠信和公平原則決定是否終⽌合同。此時，可以考慮債務(wù)⼈是否已經(jīng)進(jìn)⾏了部分履⾏、債務(wù)⼈是否是惡意違約、不能繼續(xù)履⾏的原因、債務(wù)⼈是否因合同不終⽌⽽遭受了嚴(yán)重?fù)p失、債權(quán)⼈是否能夠以成本較低的⽅式獲得替代履⾏、債務(wù)⼈是否對他⼈有賠償請求權(quán)、債權(quán)⼈拒絕解除合同是不是為獲得不相當(dāng)?shù)睦��?#12157;違反誠信原則、合同不終⽌是否會導(dǎo)致雙⽅的權(quán)利義務(wù)或者利益關(guān)系明顯失衡等因素。例如，要考慮不能繼續(xù)履⾏的原因，在甲⼄雙⽅的古董花瓶和名畫的互易合同中，甲在交付古董花瓶前，因⼄的過錯⾏為⽽導(dǎo)致古董花瓶毀損，雖然此時也構(gòu)成了不能請求繼續(xù)履⾏的情形，但因為該不能繼續(xù)履⾏的原因是⼄的⾏為造成的，所以此時不宜因⼄的申請⽽終⽌合同，進(jìn)⽽免除⼄交付名畫并移轉(zhuǎn)名畫所有權(quán)的義務(wù)。這類似于兩個相互關(guān)聯(lián)的合同情形中的部分終⽌、部分不終⽌。在⼈⺠法院或者仲裁機(jī)構(gòu)終⽌合同后，法律后果可以依據(jù)《民法典》第566條和第567條的規(guī)定予以確定。

■第⼆，不影響違約⽅承擔(dān)除繼續(xù)履⾏之外的其他違約責(zé)任。合同被終⽌后，違約⽅⾃然⽆需繼續(xù)履⾏，但其仍然要依法承擔(dān)除繼續(xù)履⾏之外的其他違約責(zé)任，尤其是賠償損失的責(zé)任，以保障對⽅當(dāng)事⼈的利益。因此，對⽅當(dāng)事⼈有權(quán)依據(jù)《民法典》第584條請求違約⽅承擔(dān)違約責(zé)任；如果雙⽅約定了違約⾦或者定⾦，對⽅當(dāng)事⼈有權(quán)依據(jù)第585條以下條⽂請求違約⽅承擔(dān)違約⾦責(zé)任或者定⾦責(zé)任。

▣法條主旨：本條是關(guān)于選擇之債中選擇權(quán)歸屬與移轉(zhuǎn)的規(guī)定。

▣解讀：基于《⺠法典》不設(shè)債法總則編，需要將債法的⼀般性規(guī)則納⼊合同編，使合同編通則在⼀定程度上發(fā)揮債法總則的作⽤。各個國家或者地區(qū)的⺠法典普遍將選擇之債作為債法總則的內(nèi)容予以規(guī)定。合同編借鑒境外⽴法例，⽴⾜我國國情，對選擇之債的基本內(nèi)容作了規(guī)定，包括選擇權(quán)歸屬主體、選擇之債的標(biāo)的確定等。選擇之債的這些規(guī)定雖然是在合同編中予以規(guī)定，但其不僅適⽤于合同之債，也可以作為債法的⼀般性規(guī)則。依照合同編第468條規(guī)定，⾮因合同產(chǎn)⽣的債權(quán)債務(wù)，包括侵權(quán)之債、不當(dāng)?shù)美�之債�?#12102;因管理之債等，適⽤有關(guān)該債權(quán)債務(wù)關(guān)系的法律規(guī)定；沒有規(guī)定的，適⽤合同編通則的有關(guān)規(guī)定，但根據(jù)其性質(zhì)不能適⽤的除外。

(⼀)關(guān)于選擇權(quán)歸屬的⼀般原則

本條第1款確⽴了選擇權(quán)歸屬的⼀般原則。選擇之債的標(biāo)的有多項，⽽債務(wù)⼈只需履⾏其中⼀項，選擇之債⾸先要解決的問題就是哪⼀⽅當(dāng)事⼈享有選擇權(quán)。境外⽴法例普遍規(guī)定，除⾮法律有特別規(guī)定或者當(dāng)事⼈另有規(guī)定，選擇權(quán)原則上歸屬于債務(wù)⼈。例如，《法國⺠法典》第1307條規(guī)定，稱選擇之債者，謂債務(wù)以數(shù)宗給付為標(biāo)的，且其中⼀宗給付之履⾏即可消滅債務(wù)。第1307-1條第1款規(guī)定，在不同宗給付之間進(jìn)⾏選擇的權(quán)利歸于債務(wù)⼈。

《德國⺠法典》第262條規(guī)定，于數(shù)項給付中僅能選定履⾏其中⼀項的，在產(chǎn)⽣疑問時，選擇權(quán)屬于債務(wù)⼈�！�⽇本⺠法典》第406條規(guī)定，債權(quán)的標(biāo)的，得由數(shù)個給付中依選擇確定時，其選擇權(quán)屬于債務(wù)⼈。《意⼤利⺠法典》第1286條第1款規(guī)定，在未給予債權(quán)⼈或者第三⼈選擇權(quán)時，由債務(wù)⼈進(jìn)⾏選擇�！度�⼠債務(wù)法》第72條規(guī)定，⼀債權(quán)有數(shù)種給付且只需要履⾏其中⼀種給付的，選擇權(quán)歸屬債務(wù)⼈，但交易有不同要求的除外。我國臺灣地區(qū)“⺠法”第208條規(guī)定，于數(shù)宗給付中，得選定其⼀者，其選擇權(quán)屬于債務(wù)⼈，但法律另有規(guī)定或契約另有訂定者不在此限。

本條參考境外⽴法例，采⽤了⼀般原則加除外規(guī)定的⽅式，對選擇權(quán)的歸屬主體作出規(guī)定。依照本條規(guī)定，標(biāo)的有多項⽽債務(wù)⼈只需履⾏其中⼀項的，原則上選擇權(quán)歸屬于債務(wù)⼈。將選擇權(quán)賦予債務(wù)⼈，有利于債務(wù)⼈根據(jù)⾃⾝情況作出最適宜債務(wù)履⾏的選擇，能夠更⼤程度地確保交易實現(xiàn)。同時，本條規(guī)定了法律另有規(guī)定、當(dāng)事⼈另有約定或者另有交易習(xí)慣三種例外：

■⼀是法律對選擇權(quán)的歸屬主體另有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)按照該規(guī)定確定享有選擇權(quán)的主體。

■⼆是⺠事活動應(yīng)當(dāng)遵循⾃愿原則，在當(dāng)事⼈對選擇權(quán)的歸屬主體作出特別約定的情況下，應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事⼈的選擇，按照當(dāng)事⼈的約定確定選擇權(quán)的歸屬主體。

■三是交易習(xí)慣在某⼀地域、某⼀領(lǐng)域、某⼀⾏業(yè)等范圍內(nèi)被普遍接受和采⽤，或者在特定當(dāng)事⼈之間經(jīng)常使⽤的，適⽤交易習(xí)慣確定選擇權(quán)的歸屬主體符合當(dāng)事⼈的預(yù)期，有利于公平、合理地平衡當(dāng)事⼈之間的利益。對于選擇之債中選擇權(quán)的歸屬主體，在法律沒有特別規(guī)定、當(dāng)事⼈沒有約定的情況下，如果有相關(guān)交易習(xí)慣存在，則適⽤該交易習(xí)慣確定選擇權(quán)的歸屬主體。

(⼆)關(guān)于選擇權(quán)轉(zhuǎn)移

本條第2款是關(guān)于選擇權(quán)轉(zhuǎn)移的規(guī)定。債的標(biāo)的之確定，有賴于享有選擇權(quán)的當(dāng)事⼈⾏使選擇權(quán)。享有選擇權(quán)的當(dāng)事⼈不⾏使選擇權(quán)，債的標(biāo)的就⽆法確定。具體來說，如果享有選擇權(quán)的當(dāng)事⼈是債權(quán)⼈，債權(quán)⼈不⾏使選擇權(quán)，因債的標(biāo)的不能確定，債務(wù)⼈也就⽆法履⾏債務(wù)；如果享有選擇權(quán)的當(dāng)事⼈是債務(wù)⼈，債務(wù)⼈不⾏使選擇權(quán)，因債的標(biāo)的不能確定，債權(quán)⼈主張權(quán)利也會受到妨礙。在享有選擇權(quán)的當(dāng)事⼈不⾏使選擇權(quán)的情況下，法律有必要通過制度設(shè)計，使債的標(biāo)的得以確定，讓債務(wù)的履⾏步⼊正常軌道，促進(jìn)交易的完成。境外⽴法例也普遍對選擇權(quán)轉(zhuǎn)移作了規(guī)定�！兜聡�⺠法典》根據(jù)享有選擇權(quán)的當(dāng)事⼈是債權(quán)⼈還是債務(wù)⼈對選擇權(quán)轉(zhuǎn)移作了區(qū)別性規(guī)定�！兜聡�⺠法典》第264條第1款規(guī)定，在強(qiáng)制執(zhí)⾏開始前，有選擇權(quán)的債務(wù)⼈不作出選擇的，債權(quán)⼈可以依其選擇，就兩項以上給付中的⼀項或另⼀項實施強(qiáng)制執(zhí)⾏。但只要債權(quán)⼈尚未全部或部分地受領(lǐng)經(jīng)選擇的給付，債務(wù)⼈就可以因履⾏剩余給付中的⼀項給付⽽免除債務(wù)。第2款規(guī)定，有選擇權(quán)的債權(quán)⼈遲延的，債務(wù)⼈可以在指定適當(dāng)期間的情況下，催告其作出選擇。債權(quán)⼈沒有及時作出選擇的，期間⼀旦屆滿，選擇權(quán)即轉(zhuǎn)移給債務(wù)⼈。有些國家或者地區(qū)的⺠法典不像《德國⺠法典》對有選擇權(quán)的當(dāng)事⼈作區(qū)分規(guī)定，⽽是直接規(guī)定，享有選擇權(quán)的當(dāng)事⼈在⼀定期間不⾏使選擇權(quán)的，選擇權(quán)即移轉(zhuǎn)給對⽅。

例如，《法國⺠法典》第1307-1條第2款規(guī)定，若未在約定的時間或合理的期限內(nèi)進(jìn)⾏選擇，則對⽅當(dāng)事⼈得于催告之后⾏使選擇權(quán)或解除合同。

《⽇本⺠法典》第408條規(guī)定，債權(quán)已屆清償期時，相對⼈規(guī)定相當(dāng)之期間并催告，⽽有選擇權(quán)之當(dāng)事⼈于其期間內(nèi)亦不選擇時，其選擇權(quán)移轉(zhuǎn)⾄相對⼈。

我國臺灣地區(qū)“⺠法”第210條第1款規(guī)定，選擇權(quán)定有⾏使期間者，如于該期間內(nèi)不⾏使時，其選擇權(quán)移屬于他⽅當(dāng)事⼈。第2款規(guī)定，選擇權(quán)未定有⾏使期間者，債權(quán)⾄清償期時，⽆選擇權(quán)之當(dāng)事⼈，得定相當(dāng)期限催告他⽅當(dāng)事⼈⾏使其選擇權(quán)。如他⽅當(dāng)事⼈不于所定期限內(nèi)⾏使選擇權(quán)者，其選擇權(quán)移屬于為催告之當(dāng)事⼈。

本條第2款參考境外⽴法例，對選擇權(quán)轉(zhuǎn)移作了規(guī)定。依照第2款規(guī)定，享有選擇權(quán)的當(dāng)事⼈應(yīng)當(dāng)在約定期限內(nèi)作出選擇；當(dāng)事⼈未對選擇權(quán)⾏使約定期限的，應(yīng)當(dāng)在履⾏期限屆滿前作出選擇。同時，考慮到選擇權(quán)的⾏使直接關(guān)系到債的標(biāo)的的確定，選擇權(quán)轉(zhuǎn)移對當(dāng)事⼈影響重⼤，因此本條在⾏使選擇權(quán)的約定期限和履⾏期限屆滿后，⼜設(shè)定了⼀個催告期間以作緩沖，使不及時⾏使選擇權(quán)的⼀⽅予以充分注意。依照第2款規(guī)定，享有選擇權(quán)的當(dāng)事⼈在約定期限內(nèi)或者履⾏期限屆滿未作選擇的，相對⽅可以催告其在合理期限內(nèi)作出選擇。這就意味著，即使當(dāng)事⼈對選擇權(quán)的⾏使期限作了約定，在約定期限屆滿未作選擇的，相對⽅都要先進(jìn)⾏催告。只有當(dāng)有選擇權(quán)的當(dāng)事⼈在催告后的合理期限內(nèi)仍未選擇的，選擇權(quán)才轉(zhuǎn)移⾄對⽅。

▣法條主旨：本條是關(guān)于選擇權(quán)⾏使的規(guī)定。

▣解讀：

(⼀)關(guān)于選擇權(quán)的⾏使⽅式和法律效果

選擇之債的選擇權(quán)屬于形成權(quán)的⼀種。選擇權(quán)⼀旦經(jīng)當(dāng)事⼈⾏使，將直接導(dǎo)致⺠事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的變動，債的標(biāo)的得以確定，債務(wù)⼈應(yīng)當(dāng)按照確定后的標(biāo)的履⾏義務(wù)，債權(quán)⼈有權(quán)按照確定后的標(biāo)的請求債務(wù)⼈履⾏義務(wù)。境外⺠法普遍對選擇權(quán)的⾏使⽅式等予以規(guī)范。例如，《德國⺠法典》第263條規(guī)定，選擇以對另⼀⽅的表⽰為之�！�⽇本⺠法典》第407條規(guī)定，選擇權(quán)依對相對⼈之意思表⽰⽽⾏使；該意思表⽰，⾮經(jīng)相對⼈之承諾，不得撤回。我國臺灣地區(qū)“⺠法”第209條規(guī)定，債權(quán)⼈或債務(wù)⼈有選擇權(quán)者，應(yīng)向他⽅當(dāng)事⼈以意思表⽰為之。

本條第1款參考境外⽴法例，對選擇權(quán)的⾏使⽅式和法律效果作了規(guī)定。依照本款規(guī)定，有選擇權(quán)的當(dāng)事⼈⾏使選擇權(quán)應(yīng)當(dāng)采⽤通知的⽅式，通知到達(dá)對⽅時，標(biāo)的即確定，不需要經(jīng)過相對⽅同意。標(biāo)的⼀旦確定，對雙⽅當(dāng)事⼈均產(chǎn)⽣拘束⼒。除⾮經(jīng)過相對⽅同意，享有選擇權(quán)的當(dāng)事⼈不得再⾃⾏變更標(biāo)的。

(⼆)關(guān)于標(biāo)的不能履行

如果選擇之債可選擇的多項標(biāo)的中有不能履⾏的情形，則選擇權(quán)是否受到影響、當(dāng)事⼈如何選擇標(biāo)的，有必要通過⽴法予以明確。境外⺠法也普遍對此作了規(guī)定。

例如，《德國⺠法典》第265條規(guī)定，兩項以上給付中的⼀項⾃始為不可能或后來成為不可能的，債務(wù)關(guān)系限于其余的給付。給付因⽆選擇權(quán)的⼀⽅須對之負(fù)責(zé)任的情勢成為不可能的，不發(fā)⽣該項限定�！斗▏�⺠法典》第1307-3條規(guī)定，未進(jìn)⾏選擇的債務(wù)⼈，于其中⼀宗給付陷于履⾏不能的情形，得履⾏其余給付中之⼀宗。第1307-4條規(guī)定，未進(jìn)⾏選擇的債權(quán)⼈，若其中⼀宗給付因不可抗⼒⽽致履⾏不能，則應(yīng)滿⾜于其余給付中之⼀宗的清償。

《⽇本⺠法典》第410條規(guī)定，債權(quán)標(biāo)的之給付中存在不能，⽽其不能乃因享有選擇權(quán)之⼈過失所致時，債權(quán)就其殘留部分存在。我國臺灣地區(qū)“⺠法”第211條規(guī)定，數(shù)宗給付中，有⾃始不能或者嗣后不能給付者，債之關(guān)系僅存在于余存之給付。但其不能之事由，應(yīng)由⽆選擇權(quán)之當(dāng)事⼈負(fù)責(zé)者，不在此限。

《意⼤利⺠法典》對給付不能的情形作了⽐較細(xì)致的區(qū)分，不僅區(qū)分了選擇權(quán)⼈是債務(wù)⼈還是債權(quán)⼈，還進(jìn)⼀步考量了給付不能的發(fā)⽣原因，分別規(guī)定了不同的法律效果�！兑�⼤利⺠法典》第1288條規(guī)定，如果兩種給付中的⼀種不能構(gòu)成債務(wù)標(biāo)的或者在因不可歸責(zé)于雙⽅中的任何⼀⽅的原因⽽變成給付不能時，則該選擇之債視為簡單之債。第1289條第1款規(guī)定，當(dāng)選擇權(quán)屬于債務(wù)⼈時，如果由于可歸責(zé)于他的原因致使兩種給付之⼀種變成給付不能，則該選擇之債變成簡單之債。如果因債權(quán)⼈的過錯致使兩種給付之⼀種變成給付不能，則在債務(wù)⼈不希望履⾏另⼀種給付并要求賠償損失時，債務(wù)⼈的債務(wù)被解除。第1289條第2款規(guī)定，當(dāng)選擇權(quán)屬于債權(quán)⼈時，如果因債權(quán)⼈的故意致使兩種給付之⼀種變成給付不能，則債務(wù)⼈被解除債務(wù)，但債權(quán)⼈要求履⾏另⼀給付并賠償損失的不在此限。如果給付不能應(yīng)當(dāng)由債務(wù)⼈承擔(dān)責(zé)任，則債權(quán)⼈得選擇另⼀種給付或者要求賠償損失。

本條第2款參考境外⽴法例，對選擇之債發(fā)⽣標(biāo)的不能履⾏情形時如何⾏使選擇權(quán)作出了規(guī)定。第2款從盡可能促成債務(wù)履⾏的⻆度出發(fā)，規(guī)定可選擇的標(biāo)的之中發(fā)⽣不能履⾏情形的，享有選擇權(quán)的當(dāng)事⼈不得選擇不能履⾏的標(biāo)的，即只能從剩余的標(biāo)的中選擇。同時為了公平、合理地平衡當(dāng)事⼈雙⽅之間的利益，作了除外規(guī)定即“但是該不能履⾏的情形是由對⽅造成的除外”。意思就是，如果該不能履⾏的情形是由相對⽅即⽆選擇權(quán)的當(dāng)事⼈造成的，則享有選擇權(quán)的當(dāng)事⼈既可以在剩余標(biāo)的中選擇，也可以選擇該不能履⾏的標(biāo)的進(jìn)⽽主張相應(yīng)的法律效果。例如，在⼀項合同交易中約定了多項可選擇的標(biāo)的，如果債權(quán)⼈享有選擇權(quán)，標(biāo)的不能履⾏是由債務(wù)⼈造成的，那么債權(quán)⼈也可以選擇該不能履⾏的標(biāo)的，進(jìn)⽽依法主張解除合同或者要求債務(wù)⼈承擔(dān)違約責(zé)任。

▣法條主旨：本條是關(guān)于個⼈信息的規(guī)定。

▣解讀：

(⼀)⽴法背景

信息社會，⼈的存在不僅涉及⽣物體征⽅⾯的信息(如⾝⾼、性別等)，也涉及⼈作為社會成員的基本社會⽂化信息(如姓名、職業(yè)、宗教信仰、消費傾向、⽣活習(xí)慣等)。有的專家提出，⼏乎所有的⼈類活動都具有信息形式的記錄，當(dāng)個⼈信息累積到⼀定程度，就構(gòu)成與實際⼈格相似的“信息⼈格”或者“數(shù)據(jù)⼈格”。近年來，⽹絡(luò)技術(shù)、信息技術(shù)的發(fā)展和經(jīng)濟(jì)全球化的趨勢在⼀定程度上改變了傳統(tǒng)的營銷⽅式和消費⽅式，傳統(tǒng)條件下，由于信息搜集技術(shù)的限制，經(jīng)營者⽆法有效獲取消費者有關(guān)消費需求、消費傾向等⽅⾯的信息，其商品或者服務(wù)的提供帶有很⼤的盲⽬性。⽽在當(dāng)前信息技術(shù)發(fā)達(dá)、個⼈信息流通便捷的情況下，經(jīng)營者可以低成本、⾼效率地利⽤各種信息搜集⽅式獲取并分析消費者的消費習(xí)慣、消費傾向，從⽽有效地為特定消費者提供個性化服務(wù)，進(jìn)⽽取得市場競爭優(yōu)勢。例如，某公司推⾏的最典型的個性化服務(wù)⽅式是直郵，即收集明確同意接收公司營銷信息的消費者名單，向其郵寄優(yōu)惠券和產(chǎn)品樣品，這類⽅式也被稱為⽬標(biāo)⼴告，這種個性化服務(wù)⽅式不僅避免了盲⽬投放⼴告帶來的資源浪費，⽽且為經(jīng)營者發(fā)展更多忠誠的消費者群體進(jìn)⽽⼤幅提升其銷售額提供了可能。個⼈信息在⾦融領(lǐng)域發(fā)揮的作⽤更為巨⼤。通過掌握個⼈信⽤信息，使⽤個⼈信⽤評分技術(shù)，銀⾏業(yè)可以更加有的放⽮地發(fā)放貸款。對個⼈信息的有效利⽤，不僅給經(jīng)營者帶來了利益，對消費者也帶來了諸多便利：消費傾向和消費興趣被商家掌握的消費者，在選擇商品和服務(wù)時可以節(jié)省更多搜索成本；經(jīng)營者對消費信息的有效掌握可以使其不再向沒有該類消費傾向的消費者濫發(fā)郵件，減少眾多消費者收到垃圾郵件的數(shù)量；有良好信⽤記錄的消費者可以更⽅便取得貸款。個⼈信息的利⽤節(jié)約社會發(fā)展成本，固然能為經(jīng)濟(jì)社會帶來巨⼤的利益，但如果對其不作任何限制，利⽤技術(shù)⼿段濫⽤個⼈信息侵犯個⼈利益的事件必然增多。在我國，個⼈信息被濫用的問題也⽇益嚴(yán)重，主要表現(xiàn)為四類情形：

■⼀是⼀些經(jīng)營者對經(jīng)營活動中收集的消費者個⼈信息在管理上存在諸多安全漏洞，如某航空公司乘客信息泄露事件、連鎖酒店顧客信息管理存在安全⻛險事件；

■⼆是⼀些經(jīng)營者將經(jīng)營活動中掌握的個⼈信息進(jìn)⾏買賣⽽謀取⾮法利益，形成個⼈信息買賣的地下產(chǎn)業(yè)，如某快遞公司承認(rèn)客⼾信息遭內(nèi)部⾼層⼈員倒賣事件；

■三是經(jīng)營者對采集到的個⼈信息進(jìn)⾏未經(jīng)許可的⼆次開發(fā)利⽤，為細(xì)分市場、制定營銷戰(zhàn)略提供依據(jù)，進(jìn)⽽實施對重點⼈群或者重點客⼾的定向強(qiáng)制推銷，侵?jǐn)_消費者⽣活安寧；

■四是經(jīng)營者擅⾃公開、傳播敏感性個⼈信息，造成侵害他⼈⼈格尊嚴(yán)或者利⽤⾮法收集到的消費者個⼈信息實施詐騙等違法犯罪活動。

上述情形給消費者帶來的侵害主要有三個⽅⾯：

■⼀是侵犯消費者⼈格權(quán)益。經(jīng)營者沒有合法依據(jù)或者不經(jīng)消費者同意收集、存儲、傳輸、加⼯和利⽤消費者個⼈信息，可能導(dǎo)致對消費者個⼈⼈格的錯誤描述，如影響消費者能否得到⼀份⼯作、能否獲得特定貸款等。

■⼆是侵犯消費者財產(chǎn)權(quán)益。如經(jīng)營者將收集到的消費者個⼈信息⾮法出售或者不當(dāng)泄露給第三⽅，可能導(dǎo)致⾮法獲取上述信息的主體冒充消費者進(jìn)⾏詐騙，如盜⽤消費者⾝份申請信⽤卡并透⽀等。

■三是破壞消費信⼼。近年來由于信息數(shù)據(jù)處理技術(shù)的⻜速發(fā)展，通過⽹絡(luò)等途徑⾮法收集、存儲、傳輸、加⼯和利⽤個⼈信息的現(xiàn)象屢⻅不鮮，眾多調(diào)查顯⽰，電⼦商務(wù)⽹絡(luò)⽤⼾最⼤憂慮是個⼈信息泄露。因此，采取適當(dāng)?shù)膫�⼈信息保護(hù)措施，對恢復(fù)消費信⼼、維護(hù)市場秩序的正常運(yùn)⾏具有極其重要的意義。

現(xiàn)代社會的發(fā)展，特別是信息產(chǎn)業(yè)的發(fā)展建⽴在信息的⾃由流通上，但是個⼈信息⼜與⾃然⼈的⼈格尊嚴(yán)密切相關(guān)，需要對⾃然⼈的個⼈信息進(jìn)⾏保護(hù)。因此，如何在促進(jìn)信息⾃由流通和保護(hù)⾃然⼈個⼈信息之間取得平衡⼀直是各個國家和地區(qū)⾯臨的重要問題�；�于上述原因，個⼈信息保護(hù)⽴法在全球范圍內(nèi)受到了⼴泛關(guān)注，越來越多的國際組織、國家和地區(qū)著眼于個⼈信息安全，相繼⽴法。近三⼗年來，世界上興起了個⼈信息保護(hù)⽴法的熱潮。例如，⽇本、韓國等國制定了《個⼈信息保護(hù)法》，德國制定了《聯(lián)邦個⼈資料保護(hù)法》，英國制定了《個⼈資料保護(hù)法》，我國⾹港特別⾏政區(qū)和臺灣地區(qū)分別制定了個⼈資料保護(hù)法和“個⼈資料(私隱)條例”；歐盟1995年出臺了《個⼈數(shù)據(jù)保護(hù)指令》，2016年在此基礎(chǔ)上制定了《歐盟⼀般數(shù)據(jù)保護(hù)條例》，該條例于2018年5⽉25⽇正式開始實施；美國將個⼈信息納⼊隱私權(quán)的范疇加以保護(hù)，制定了⼀系列相關(guān)法律，如《美國隱私法》《電腦對⽐和隱私保護(hù)法》等；聯(lián)合國經(jīng)合組織于1990年還出臺了《數(shù)據(jù)保護(hù)指導(dǎo)原則》。上述⽴法中的個⼈信息保護(hù)，除涉及⾮公共機(jī)構(gòu)(包括企業(yè)經(jīng)營者及第三⽅征信機(jī)構(gòu)等)在處理公眾個⼈信息上的權(quán)利義務(wù)外，還涉及公共機(jī)構(gòu)(包括⾏政機(jī)關(guān))在信息處理⽅⾯的職責(zé)。因此，個⼈信息保護(hù)⽴法的內(nèi)容不局限于某⼀特定部⻔法，但信息主體的⼈格利益及財產(chǎn)權(quán)益的維護(hù)等與⺠法直接相關(guān)的問題成為個⼈信息保護(hù)⽴法的基點。

近年來，我國⾼度重視個⼈信息相關(guān)⽴法，從⺠事、⾏政、刑事各⽅⾯加強(qiáng)個⼈信息保護(hù)，保障個⼈信息安全。2012年《全國⼈⺠代表⼤會常務(wù)委員會關(guān)于加強(qiáng)⽹絡(luò)信息保護(hù)的決定》、2013年修正的《消費者權(quán)益保護(hù)法》、2016年通過的《⽹絡(luò)安全法》和2018年通過的《電⼦商務(wù)法》等法律，確⽴了個⼈信息保護(hù)的規(guī)則及⽹絡(luò)運(yùn)營者保障個⼈信息安全的義務(wù)與責(zé)任，明確了個⼈對其信息收集、使⽤的知情權(quán)、刪除權(quán)、更正權(quán)。2017年通過的《⺠法總則》，將個⼈信息受法律保護(hù)作為⺠事權(quán)利的重要內(nèi)容予以規(guī)定，并對數(shù)據(jù)作為財產(chǎn)權(quán)的客體作出原則規(guī)定。關(guān)于個⼈信息的刑事保護(hù)，《刑法》第285條第2款規(guī)定了⾮法獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、⾮法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)罪，第253條之⼀規(guī)定了侵犯公⺠個⼈信息罪�？偟膩砜矗�《刑法》現(xiàn)有規(guī)定能夠滿⾜打擊⾮法獲取數(shù)據(jù)犯罪⾏為的實踐需要。制定個⼈信息保護(hù)法也已列⼊第⼗三屆全國⼈⼤常委會⽴法規(guī)劃和2020年度⽴法⼯作計劃。⽴法機(jī)關(guān)正在抓緊開展個⼈信息保護(hù)法的研究起草⼯作。此外，⼀些司法解釋和規(guī)范性⽂件對個⼈信息保護(hù)問題作了規(guī)定。在《民法典》編纂過程中，各⽅提出，隨著信息技術(shù)的快速發(fā)展，⾮法獲取、⾮法公開或者⾮法向他⼈提供個⼈信息的違法⾏為泛濫，社會危害嚴(yán)重，加強(qiáng)對個⼈信息的保護(hù)對保護(hù)公⺠的⼈格尊嚴(yán)，使公⺠免受⾮法侵?jǐn)_，維護(hù)正常的社會秩序具有重要的現(xiàn)實意義。建議在⼈格權(quán)編中確⽴個⼈信息⺠事保護(hù)的基本規(guī)則，以進(jìn)⼀步加強(qiáng)對個⼈信息的保護(hù)�；�于此，在我國現(xiàn)有規(guī)定的基礎(chǔ)上，借鑒境外⽴法經(jīng)驗，總則編第111條對個⼈信息保護(hù)作了原則性規(guī)定，《民法典》在總則編規(guī)定的基礎(chǔ)上確⽴了個⼈信息保護(hù)的基本原則和規(guī)則。本條第1款即開宗明義地規(guī)定，⾃然⼈的個⼈信息受法律保護(hù)。就《⺠法典》與單⾏⽴法在個⼈信息保護(hù)上的關(guān)系問題，既要有分⼯，⼜要有銜接協(xié)調(diào)�！�⺠法典》⼈格權(quán)編關(guān)于個⼈信息保護(hù)的規(guī)定是⽴⾜于現(xiàn)⾏法律法規(guī)所作的修改完善。同時，考慮到將來還有專⻔的個⼈信息保護(hù)法，所以就《⺠法典》這⼀⻓期穩(wěn)定適⽤的⺠事基本⽴法⽽⾔，不能作出太多細(xì)致具體的規(guī)定，⽽只需作出基礎(chǔ)性、原則性的規(guī)定。這樣⼀來，既可以對其他的⽴法有所指引，⼜為將來的發(fā)展留有空間。

(⼆)對本條含義的理解

1.個⼈信息的定義

對于個⼈信息的表述，有的建議⽤“個⼈數(shù)據(jù)”，有的建議⽤“個⼈資料”，有的建議⽤“個⼈信息”。從⽐較法的⻆度看，歐盟國家多采⽤“個⼈數(shù)據(jù)”，⽇本、俄羅斯、韓國采⽤“個⼈信息”，我國臺灣地區(qū)“個⼈資料”與“個⼈數(shù)據(jù)”兩個概念并⽤。雖然“個⼈信息”“個⼈資料”與“個⼈數(shù)據(jù)”名稱有所不同，但實質(zhì)含義基本類似，都側(cè)重信息的“可識別性”。如《歐盟⼀般數(shù)據(jù)保護(hù)條例》，將其界定為“已識別或可識別的與個⼈相關(guān)的任何信息”。《⽇本個⼈信息保護(hù)法》第2條規(guī)定，個⼈信息指活著的⾃然⼈的相關(guān)信息，根據(jù)該信息所包含的姓名、出⽣年⽉及其他內(nèi)容，能夠識別出該特定⾃然⼈。我國臺灣地區(qū)“電腦處理個⼈資料保護(hù)法”第3條第1款規(guī)定，個⼈資料，指⾃然⼈之姓名、出⽣年⽉⽇、⾝份證統(tǒng)⼀編號、特征、指紋、婚姻、家庭、教育、職業(yè)、健康、病例、財務(wù)情況、社會活動及其他⾜以識別該個⼈之資料。本法采⽤了“個⼈信息”的表述，主要是基于以下兩點考慮：

■⼀是與已有的⽴法保持⼀致。⽆論是我國現(xiàn)⾏的⽹絡(luò)安全法、電⼦商務(wù)法、消費者權(quán)益保護(hù)法、刑法等相關(guān)法律，還是國務(wù)院的⾏政法規(guī)、部⻔規(guī)章以及司法解釋，基本都使⽤“個⼈信息”的表述。

■⼆是“個⼈信息”的表述更為準(zhǔn)確。個⼈數(shù)據(jù)只是個⼈信息內(nèi)容的載體，就個⼈信息保護(hù)的實質(zhì)⽽⾔，法律保護(hù)的并⾮數(shù)據(jù)這個載體，⽽是載體所承載的內(nèi)容，⽤“個⼈信息”的表述更能準(zhǔn)確反映個⼈信息保護(hù)的本質(zhì)，雖說歐盟以及⼀些國家和地區(qū)使⽤了“個⼈數(shù)據(jù)”的表述，但是從歐盟及這些國家和地區(qū)的相關(guān)規(guī)定看，其實質(zhì)保護(hù)的是個⼈數(shù)據(jù)的內(nèi)容，即個⼈信息，并⾮數(shù)據(jù)這個載體。

對于個⼈信息的含義，也即如何判斷某⼀信息是否構(gòu)成個⼈信息，境外有三種不同的⽴法例，理論界和實務(wù)界也有三種主要觀點：

■⼀是關(guān)聯(lián)型定義。根據(jù)這種定義，個⼈信息是所有與個⼈相關(guān)聯(lián)的信息。⽬前北歐和東歐的⼀些國家采⽤這種⽴法例，例如《保加利亞個⼈數(shù)據(jù)保護(hù)法》規(guī)定，個⼈數(shù)據(jù)是指涉及⾃然⼈的⾝體狀況、⼼理狀況、精神狀況、家庭狀況、經(jīng)濟(jì)狀況、⽂化教育狀況與社會背景的信息�！蹲�⾼⼈⺠法院、最⾼⼈⺠檢察院關(guān)于辦理侵犯公⺠個⼈信息刑事案件適⽤法律若⼲問題的解釋》以及國務(wù)院信息標(biāo)準(zhǔn)化辦公室公布的《個⼈信息安全規(guī)范》也基本上采納了這種定義模式，例如后者在《⽹絡(luò)安全法》第76條的基礎(chǔ)上增加“或者反映特定⾃然⼈活動情況”的規(guī)定界定個⼈信息，這⼀規(guī)定事實上⼤⼤擴(kuò)張了個⼈信息的范圍，與關(guān)聯(lián)型定義異曲同⼯。

■二是隱私權(quán)定義。根據(jù)這種定義，個⼈信息是個⼈不愿向外透露或者較為敏感不愿為他⼈所知的信息。這種觀點實際上是以隱私來界定個⼈信息。美國、澳⼤利亞、新西蘭、加拿⼤等英美法系國家多以此理論為基礎(chǔ)進(jìn)⾏⽴法。

■三是識別型定義。根據(jù)這種定義，個⼈信息是指能夠直接或者間接地與已識別或者可識別的特定⾃然⼈相關(guān)的信息。

⽬前這是理論界和實務(wù)界的主流觀點，也為不少國家和地區(qū)的⽴法所采⽤，例如《歐盟⼀般數(shù)據(jù)保護(hù)條例》、⽇本修改后的《個⼈信息保護(hù)法》、韓國的《個⼈信息保護(hù)法》等均采⽤了識別型定義�！睹穹ǖ洹凡�⽤了第三種觀點，即識別型定義。在以識別型定義對個⼈信息進(jìn)⾏界定時，是采⽤概括定義的⽅式還是采⽤列舉定義的⽅式，在編纂過程中也有不同意⻅。概括型定義的⽅式具有⾜夠的彈性和開放性，但過于抽象，不利于操作；列舉型定義的⽅式具體，可操作性強(qiáng)，但過于僵化，且個⼈信息種類眾多，很難⼀⼀列舉，難免掛⼀漏萬。本編對個⼈信息的界定既有抽象的概括，也有具體的列舉，可以說較好地處理了開放性和可操作性的關(guān)系�；�于此，本條第2款規(guī)定，個⼈信息是以電⼦或者其他⽅式記錄的能夠單獨或者與其他信息結(jié)合識別特定⾃然⼈的各種信息，包括⾃然⼈的姓名、出⽣⽇期、⾝份證件號碼、⽣物識別信息、住址、電話號碼、電⼦郵箱、健康信息、⾏蹤信息等。根據(jù)本款的規(guī)定，構(gòu)成個⼈信息要滿⾜三個要件：

■⼀是具有識別性，這是核⼼要件。所謂識別，就是通過該信息可以直接或者間接地將某⼀⾃然⼈“認(rèn)出來”。識別包括直接識別和間接識別，所謂直接識別，是指通過該信息可以直接確認(rèn)某⼀⾃然⼈的⾝份，不需要其他信息的輔助，如某⼈的⾝份證號、基因信息等；所謂間接識別，是指通過該信息雖不能直接確定某⼈的⾝份，但可以借助其他信息確定某⼈的⾝份。任何可以直接或者間接識別特定⾃然⼈的信息都是個⼈信息。

■⼆是要有⼀定的載體，這是個⼈信息的形式要件。個⼈信息必須以電⼦或者其他⽅式記錄下來，沒有以⼀定載體記錄的信息不是個⼈信息。

■三是個⼈信息的主體只能是⾃然⼈，法⼈或者⾮法⼈組織不是個⼈信息的主體。

個⼈信息類型眾多，包括但不限于⾃然⼈的⾝份信息、⽣理信息、社會信息、財產(chǎn)信息等，本款列舉的具體個⼈信息只是最為典型也最為常⻅的類型，現(xiàn)實⽣活中的具體個⼈信息遠(yuǎn)不⽌列舉的類型。與現(xiàn)⾏⽹絡(luò)安全法列舉的個⼈信息的情形相⽐，本條增加了電⼦郵箱、⾏蹤信息、健康信息等類型，這是為了讓個⼈信息的定義能夠更加適應(yīng)互聯(lián)⽹時代和⼤數(shù)據(jù)時代的發(fā)展需要。對于某⼀類本款沒有列舉到的信息是否為個⼈信息，可以根據(jù)前述三個要件進(jìn)⾏判斷。

2.個⼈信息與隱私的關(guān)系

在編纂過程中，有的意⻅提出，隱私⽐個⼈信息范圍更寬，包括私密信息、私密活動和私密空間，建議以隱私權(quán)的保護(hù)涵蓋對個⼈信息的保護(hù)。經(jīng)反復(fù)研究認(rèn)為，個⼈信息與隱私確實有緊密聯(lián)系，例如隱私中的私密信息就屬于個⼈信息，侵犯個⼈信息和侵犯隱私權(quán)的最主要⽅式都是⾮法泄露或者公開，也正是因為隱私與個⼈信息的聯(lián)系較為緊密，本編將⼆者放在同⼀章加以規(guī)定。但是，⼆者的區(qū)別也⾮常明顯，尤其是考慮到《⺠法典》作為⺠事基本法律，既需要保護(hù)個⼈信息中體現(xiàn)的⼈格利益，⼜要促進(jìn)信息作為信息社會⼀種重要資源的合理流通，因此，《民法典》并未采取傳統(tǒng)⺠法以姓名權(quán)、肖像權(quán)及隱私權(quán)為框架保護(hù)個⼈信息的⽅式，⽽是明確將個⼈信息保護(hù)的權(quán)利在隱私權(quán)等具體⼈格權(quán)外單獨加以規(guī)定，主要基于以下四點考慮：

■第⼀，⼆者的構(gòu)成要件不同，隱私強(qiáng)調(diào)私密性，⽽個⼈信息強(qiáng)調(diào)識別性。

■第⼆，⼆者的范圍有重合(重合部分可以稱為隱私信息，即權(quán)利主體不愿為他⼈知曉的個⼈信息，如病史、犯罪記錄等)，但“個⼈信息”不僅包括不愿為外⼈知曉的“隱私信息”，還包括可以公開的“⾮隱私信息”(如姓名、性別等)；并且，“隱私”帶有主觀⾊彩，如⾝⾼、住址、電話號碼等個⼈信息，有些⼈視為隱私，有些⼈視為可公開信息。另外，我國現(xiàn)有法律制度中涉及的“隱私權(quán)”，是與“⽣命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)”等并列的概念，范圍⽐美國法窄得多。美國法中的“隱私權(quán)”范圍極⼴，⼏乎囊括了私⼈活動的各個領(lǐng)域，⽽不僅僅局限于私⽣活秘密，有學(xué)者認(rèn)為該權(quán)利在美國已經(jīng)發(fā)展為⼀般⼈格權(quán)。但是，在我國現(xiàn)有法律制度中的隱私權(quán)，范圍要窄得多。⼀些侵犯個⼈信息的⾏為，未必構(gòu)成侵犯“隱私”，如⾃然⼈的“姓名”，當(dāng)然屬于個⼈信息，但卻不是“隱私權(quán)”的保護(hù)客體；再如肖像也屬于個⼈信息，但不當(dāng)利⽤他⼈肖像，構(gòu)成對“肖像權(quán)”⽽⾮“隱私權(quán)”的侵害；再如不當(dāng)刪除、不完整記錄或者錯誤記錄他⼈信息，或者根據(jù)不實信息對他⼈信⽤作出錯誤評級等。這些都屬于侵犯他⼈信息權(quán)利的⾏為，但⼀般不涉及侵犯隱私。法律既要保護(hù)⾃然⼈對其個⼈信息享有的⼈格權(quán)益，⼜要兼顧社會對個⼈信息的合理利⽤。鑒于信息⾃由流通具有的巨⼤社會效益和經(jīng)濟(jì)效益，《⺠法典》對個⼈信息權(quán)利的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)兼顧⾃然⼈個⼈信息權(quán)益和信息資源有效利⽤的雙重⽬的。⽽隱私權(quán)的保護(hù)，⼀般多著眼于權(quán)利主體的⼈格權(quán)益，更傾向于限制個⼈信息的搜集與利⽤。因此，“個⼈信息”⽐“隱私”更適宜現(xiàn)代信息社會⺠法所要調(diào)整的法律關(guān)系。

■第三，就權(quán)利內(nèi)容和救濟(jì)⽅式⽽⾔，隱私權(quán)作為⼀種私⽣活受尊重的權(quán)利，多表現(xiàn)為消極被動和防御性的特點，它以侵害⾏為或侵害可能為前提，以維護(hù)⼈格尊嚴(yán)為⽬的，⼀般不具有財產(chǎn)利益。⽽個⼈信息得到保護(hù)的權(quán)利，從世界主要國家和地區(qū)的⽴法來看，表現(xiàn)為⼀種積極主動的請求權(quán)，不僅包括個⼈信息不受⾮法收集、處理的內(nèi)容，還包括權(quán)利主體對其個⼈信息的積極控制，如權(quán)利⼈有權(quán)決定其個⼈信息能否被他⼈處理以及如何處理，有權(quán)要求信息處理者修改不正確、不完整的個⼈信息以保證信息質(zhì)量，有權(quán)針對商業(yè)⽬的的個⼈信息利⽤獲取報酬等。從德國、⽇本等主要國家在有關(guān)個⼈信息保護(hù)⽴法⽅⾯的發(fā)展趨勢來看，“個⼈信息得到保護(hù)的權(quán)利”兼顧權(quán)利⼈的⼈格尊嚴(yán)與信息資源的有效利⽤，⽐“隱私權(quán)”更符合現(xiàn)代信息社會的發(fā)展需求。

■第四，對⼆者的保護(hù)程度不同。對隱私權(quán)的保護(hù)程度要⾼于對個⼈信息的保護(hù)程度�；�于此，《民法典》雖將個⼈信息保護(hù)與隱私權(quán)放在⼈格權(quán)編同⼀章，但仍將兩者作為兩種不同的制度加以規(guī)定。

需要注意的是，私密信息既是隱私的重要組成部分，也是個⼈信息的重要組成部分，個⼈信息保護(hù)與隱私權(quán)等的保護(hù)范圍具有⼀定的重合之處。個⼈信息受保護(hù)的權(quán)利并⾮要替代隱私權(quán)對秘密信息的保護(hù)，⽽是對其保護(hù)的補(bǔ)充。原則上，若個⼈信息可以為隱私權(quán)、名譽(yù)權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)等具體權(quán)所保護(hù)時，可以優(yōu)先適⽤這些⼈格權(quán)的規(guī)則，在這些具體⼈格權(quán)沒有規(guī)定的情況下，可以適⽤個⼈信息的相關(guān)規(guī)定。但隱私權(quán)中的私密信息與信息主體的⼈格尊嚴(yán)聯(lián)系更為緊密，所以《民法典》對隱私權(quán)的保護(hù)更⾼⼀些，對私密信息的處理要求更⾼⼀些，根據(jù)《民法典》第1033條的規(guī)定，處理他⼈的私密信息需要獲得隱私權(quán)⼈的明確同意�；�于此，本條第3款規(guī)定，個⼈信息中的私密信息，適⽤有關(guān)隱私權(quán)的規(guī)定；沒有規(guī)定的，適⽤有關(guān)個⼈信息保護(hù)的規(guī)定。

《民法典》并沒有直接規(guī)定⾏為⼈侵犯⾃然⼈個⼈信息應(yīng)承擔(dān)的⺠事責(zé)任，有的建議在本章增加這⽅⾯的規(guī)定。對于這個問題，涉及整個⺠法典的⽴法體例。⼈格權(quán)編的重點是確權(quán)和明確各項具體⼈格權(quán)益的內(nèi)容、邊界和特殊的保護(hù)規(guī)則，⼀般的侵權(quán)責(zé)任條款主要規(guī)定在侵權(quán)責(zé)任編和將來的個⼈信息保護(hù)法等相關(guān)單⾏法中。第995條明確規(guī)定，⼈格權(quán)受到侵害的，受害⼈有權(quán)依照本法和其他法律的規(guī)定請求⾏為⼈承擔(dān)⺠事責(zé)任。基于上述考慮，本章主要對個⼈信息定義、個⼈信息處理原則及要求、個⼈信息主體的權(quán)利和信息處理者的信息安全保障義務(wù)、國家機(jī)關(guān)和⼯作⼈員履職過程中對知悉的個⼈信息依法保密的義務(wù)等關(guān)于個⼈信息保護(hù)的基本規(guī)則作了規(guī)定。這有利于構(gòu)建⼀個科學(xué)、合理的個⼈信息保護(hù)法律體系。

還有⼀個問題需要說明，在編纂過程中，對于是否將個⼈信息作為⼀種權(quán)利加以規(guī)定，各⽅的意⻅分歧較⼤。有的提出，在《⺠法典》中對個⼈信息的法律屬性進(jìn)⾏清晰界定，在隱私權(quán)之外設(shè)置單獨的個⼈信息權(quán)。經(jīng)研究認(rèn)為，從理論上講，個⼈信息與隱私確實是兩個不同的概念，⼆者的判斷標(biāo)準(zhǔn)、范圍、保護(hù)⽅式等都不完全相同。就范圍⽽⾔，個⼈信息與隱私存在⼀定的交叉，個⼈信息包括私密信息和⾮私密信息，私密信息既屬于個⼈信息也屬于隱私，但是隱私除私密信息之外，還包括私密空間、私密活動和私⼈⽣活安寧。按照我國現(xiàn)⾏規(guī)范和國際慣例，個⼈信息中的私密信息屬于隱私的⼀部分，其受保護(hù)的程度也⽐⼀般的個⼈信息更強(qiáng)。正是基于⼆者的不同，⼈格權(quán)編中“隱私權(quán)和個⼈信息保護(hù)”⼀章對隱私權(quán)與個⼈信息保護(hù)分別作了規(guī)定。對于是否設(shè)置單獨的個⼈信息權(quán)，⽬前，理論界和實務(wù)界還缺乏深⼊研究，尚未形成基本共識。在《⺠法典》⼈格權(quán)編的編纂過程中，⼈格權(quán)編草案對這⼀問題的規(guī)定也有過反復(fù)，但經(jīng)過反復(fù)研究，最終未明確將個⼈信息規(guī)定為“個⼈信息權(quán)”⽽是采⽤了“個⼈信息保護(hù)”的表述，主要考慮是：個⼈信息受保護(hù)的權(quán)利與其他⼈格權(quán)在考量因素上有所不同，個⼈信息的保護(hù)要適當(dāng)平衡信息主體的利益與數(shù)據(jù)共享利⽤之間的關(guān)系。⽤“個⼈信息保護(hù)”的表述既強(qiáng)調(diào)了對信息主體利益的保護(hù)，⼜可以避免不必要的誤解，避免妨礙數(shù)據(jù)的共享、利⽤以及⼤數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)在我國的發(fā)展。解決個⼈信息保護(hù)⽅⾯的問題，宜先從可⾏的、務(wù)實的制度規(guī)范做起，將個⼈信息保護(hù)的基本⺠事規(guī)則在《⺠法典》中先確⽴起來。

▣法條主旨：本條是關(guān)于格式條款的規(guī)定。

▣解讀：格式條款是⾃19世紀(jì)發(fā)展起來的，是某些⾏業(yè)在頻繁、重復(fù)性的交易中為了簡化合同訂⽴的程序⽽形成的。這些⾏業(yè)的主體⼀般是較⼤且具有⼀定規(guī)模的企業(yè)，往往存在于具有壟斷性的⾏業(yè)，如⽔、電、熱⼒、燃⽓、郵電、電信、保險、鐵路、航空、公路、海運(yùn)等⾏業(yè)中，既有公⽤事業(yè)，也有⼀般的⼤企業(yè)。格式條款⼀般具有以下特點：

■(1)交易對象具有⼴泛性，往往都是⾯向社會公眾發(fā)出。

■(2)條款具有持久性。格式條款⼀般是經(jīng)過認(rèn)真研究擬定的，在⼀個相當(dāng)⻓的時期內(nèi)不會改變。

■(3)條款具體細(xì)致。格式條款往往內(nèi)容繁復(fù)，條款較多，具體細(xì)致。

■(4)由占有優(yōu)勢的⼀⽅提出。

不論是由占有優(yōu)勢的⼀⽅⾃⾏擬定還是由某⾏業(yè)協(xié)會擬定，⽆論以何種形式表現(xiàn)，如合同書形式、票證形式或者其他形式，甚⾄并不在書⾯形式上記載，格式條款往往是由占有優(yōu)勢的⼀⽅提出的。

使⽤格式條款的好處是簡捷、省時、⽅便、降低交易成本，但其弊端在于，⼀⽅往往利⽤其優(yōu)勢地位，制定有利于⾃⼰⽽不利于交易對⽅的條款，這⼀點在消費者作為合同相對⽅時特別突出。因此，有必要在⽴法上對格式條款予以限制。

此外，還需注意兩點：

■⼀是我國當(dāng)前采⽤的是⺠商合⼀的⽴法體制，合同編就交易制度所作的基本規(guī)定，是⺠商事領(lǐng)域共同的基礎(chǔ)性法律制度。本條以及第497條、第498條這三個條⽂對格式條款的基本規(guī)則作了規(guī)定，這些規(guī)定不僅適⽤于普通的⺠事活動，也適⽤于商事交易。但商事交易與普通的⺠事活動畢竟存在⼀定差異，因此對這三個條⽂關(guān)于格式條款的規(guī)定應(yīng)當(dāng)根據(jù)交易具體情況作合理的理解。

■二是處理好合同編與《消費者權(quán)益保護(hù)法》之間的關(guān)系。就格式條款來說，合同編的規(guī)定與《消費者權(quán)益保護(hù)法》的規(guī)定是⼀般法與特別法的關(guān)系。合同編對格式條款所作的規(guī)定，也適⽤于經(jīng)營者與消費者之間的合同，但是《消費者權(quán)益保護(hù)法》有特別規(guī)定的，要適⽤《消費者權(quán)益保護(hù)法》的規(guī)定。例如，《消費者權(quán)益保護(hù)法》對格式條款的⽆效情形作了特別規(guī)定的，應(yīng)適⽤該規(guī)定。對于格式條款的定義，《消費者權(quán)益保護(hù)法》沒有特別規(guī)定，則應(yīng)適⽤合同編的規(guī)定�！断�費者權(quán)益保護(hù)法》只是規(guī)定經(jīng)營者對與消費者具有重⼤利害關(guān)系的內(nèi)容負(fù)有提⽰、說明義務(wù)，但是沒有規(guī)定經(jīng)營者未盡到提⽰、說明義務(wù)的法律后果，這時就應(yīng)適⽤合同編的規(guī)定，對⽅即消費者可以主張這些與消費者具有重⼤利害關(guān)系的條款不成為合同的內(nèi)容。

(⼀)格式條款的定義

本條第1款規(guī)定了格式條款的定義。格式條款最實質(zhì)的特征在于“未與對⽅協(xié)商”。按照⾃愿原則，當(dāng)事⼈有權(quán)⾃主選擇與誰訂⽴合同、⾃主決定合同的內(nèi)容。但格式條款的提供⽅為了追求交易的便捷、⾼效等，利⽤⾃⼰的優(yōu)勢地位，事先擬定合同，相對⽅往往只能選擇接受或者拒絕，不能實質(zhì)上影響合同內(nèi)容。相對⽅雖然在合同上簽字予以確認(rèn)，但該合同并不⼀定是其真正的內(nèi)⼼意愿表達(dá)。“未與對⽅協(xié)商”就是指格式條款提供⽅沒有就條款內(nèi)容與相對⽅進(jìn)⾏實質(zhì)上的磋商，相對⽅對條款內(nèi)容并沒有進(jìn)⾏實際修改的余地。本條對格式條款的定義還⽤了“為了重復(fù)使⽤”這⼀表述，對格式條款的通常表現(xiàn)形式予以描述。格式條款的提供⽅通常是基于重復(fù)使⽤進(jìn)⽽提⾼交易效率的⽬的擬定格式條款。正是因為要重復(fù)使⽤，相對⽅往往對格式條款內(nèi)容沒有進(jìn)⾏實質(zhì)磋商并修改的余地。在《⺠法典》合同編制定過程中，有的意⻅提出，“為了重復(fù)使⽤”只是格式條款的通常表現(xiàn)形式，并不是其本質(zhì)特征。格式條款的本質(zhì)特征在于“未與對⽅協(xié)商”，因此即使不是“為了重復(fù)使⽤”，只要相對⽅⽆法對合同條款施加影響、沒有對合同條款進(jìn)⾏修改的余地，都可以稱為“格式條款”�；�于此，提交全國⼈⺠代表⼤會常務(wù)委員會審議的合同編草案⼀審稿、⼆審稿、三審稿在格式條款的定義中刪去了“為了重復(fù)使⽤”。對此，⼜有不同意⻅提出，合同法關(guān)于格式條款的定義中，將“為了重復(fù)使⽤”與“未與對⽅協(xié)商”并⽤，有利于將其實質(zhì)特征與外在表現(xiàn)較好地統(tǒng)⼀起來，判斷標(biāo)準(zhǔn)明確、易于操作。實踐中很多合同，都是⼀⽅提供、另⼀⽅簽字確認(rèn)，如果刪去“為了重復(fù)使⽤”，就會使如何認(rèn)定“未與對⽅協(xié)商”變得標(biāo)準(zhǔn)模糊、不易掌握。并且，如果僅強(qiáng)調(diào)相對⽅對條款內(nèi)容沒有修改余地，還可能使格式條款制度與總則編中關(guān)于⺠事法律⾏為成⽴的顯失公平制度之間的關(guān)系不易厘清。經(jīng)反復(fù)研究考慮，本條對格式條款的定義最終⼜恢復(fù)到了《合同法》的表述，保留了“為了重復(fù)使⽤”的表達(dá)。但此處的“為了重復(fù)使⽤”，不能作僵化理解，不是要當(dāng)事⼈去證明真正實際重復(fù)使⽤了多次，只要格式條款提供⽅具有重復(fù)使⽤的⽬的，不論使⽤的次數(shù)多少，都可認(rèn)為是“為了重復(fù)使⽤”。

(⼆)關(guān)于格式條款提供⽅的提示、說明義務(wù)

本條第2款規(guī)定了格式條款提供⽅的提⽰、說明義務(wù)，并明確了違反該義務(wù)的法律效果。格式條款是優(yōu)勢⼀⽅當(dāng)事⼈單⽅提供的，并沒有經(jīng)過與相對⽅的充分磋商。⺠事活動應(yīng)當(dāng)遵循公平原則，為了防⽌格式條款提供⽅利⽤單⽅擬定格式條款的機(jī)會，設(shè)計不公平的條款內(nèi)容，本條明確規(guī)定，提供格式條款的⼀⽅應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事⼈之間的權(quán)利和義務(wù)。

因為格式條款未與相對⽅進(jìn)⾏實際磋商，相對⽅對條款的內(nèi)容并不充分了解，對與⾃⼰有重⼤利害關(guān)系的條款并不⼀定能注意到，即使注意到了，也不⼀定真正理解。為了讓相對⼈在締約時，能夠充分注意并理解格式條款的內(nèi)容，從⽽對合同訂⽴的效果作出合理的判斷，本條規(guī)定了格式條款提供⽅對與對⽅有重⼤利害關(guān)系條款的提⽰、說明義務(wù)。依照本條規(guī)定，格式條款提供⽅應(yīng)當(dāng)采取“合理的⽅式”提⽰對⽅注意免除或者減輕其責(zé)任等與對⽅“有重⼤利害關(guān)系的條款”，還要按照對⽅的要求，對該條款予以說明、解釋，使相對⽅真正理解該條款的含義。采⽤“合理的⽅式”，⽬的在于使相對⽅充分注意，如實踐中⼀些格式條款采⽤特別的字體予以提⽰。對于“合理的⽅式”具體指什么⽅式，要視具體情況⽽定，應(yīng)能引起相對⽅的注意�！坝兄�⼤利害關(guān)系的條款”，⼀般來說主要包括但不限于格式條款提供⽅免除或者減輕其責(zé)任、加重對⽅責(zé)任、限制或者排除對⽅主要權(quán)利等的條款。“有重⼤利害關(guān)系的條款”的認(rèn)定，要視格式條款的具體情況⽽定。例如，對于經(jīng)營者單⽅提供的與消費者之間的格式條款，“有重⼤利害關(guān)系的條款”就不能僅限于以上⼏類，對消費者權(quán)益有重⼤影響的內(nèi)容都要提⽰、說明。《消費者權(quán)益保護(hù)法》還對此作了特別規(guī)定。該法第26條第1款規(guī)定，經(jīng)營者在經(jīng)營活動中使⽤格式條款的，應(yīng)當(dāng)以顯著⽅式提請消費者注意“商品或者服務(wù)的數(shù)量和質(zhì)量、價款或者費⽤、履⾏期限和⽅式、安全注意事項和⻛險警⽰、售后服務(wù)、⺠事責(zé)任等與消費者有重⼤利害關(guān)系的內(nèi)容”。

對于格式條款提供⽅未履⾏提⽰或者說明義務(wù)，致使對⽅沒有注意或者理解與其有重⼤利害關(guān)系的條款的，會產(chǎn)⽣什么樣的法律效果，《合同法》未作規(guī)定，理論和實踐中存在⼀定的分歧，主要有三種觀點。

■第⼀種觀點是，這種情況下該格式條款⽆效；

■第⼆種觀點是，對⽅可以申請撤銷該格式條款；

■第三種觀點是，對⽅可以主張該格式條款視為未訂⼊合同。

格式條款提供⽅未履⾏提⽰或者說明義務(wù)的法律效果，⾄少要符合以下兩個要求：

⼀是在實際效果上要更有利于保護(hù)相對⽅。因為相對⽅并未參與格式條款的實際磋商，法律有必要對其予以傾斜性保護(hù)。對于前述第⼀種觀點，有的意⻅認(rèn)為，如果規(guī)定該格式條款⽆效，就會出現(xiàn)反⽽不利于相對⽅的情況。⽐如，格式條款簽訂時是不利于相對⽅的，但隨著情況變化，可能會不利于格式條款提供⽅⽽有利于相對⽅，此時若格式條款提供⽅以未盡到提⽰義務(wù)為由主張格式條款⽆效，就違背了制度設(shè)計的初衷。但是，如果規(guī)定只能由相對⽅主張合同⽆效，⼜不符合《⺠法典》關(guān)于雙⽅當(dāng)事⼈原則上均可主張合同⽆效的整體制度設(shè)計。對于第⼆種觀點，即相對⽅可申請撤銷格式條款，有的意⻅認(rèn)為，⺠事法律⾏為的撤銷有除斥期間的限制，⼀般要在當(dāng)事⼈知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之⽇起⼀年內(nèi)提出，⽽⼀年的期限較短，不利于保護(hù)相對⽅。對于第三種觀點，也有⼀些改進(jìn)意⻅，建議直接表述為該格式條款“不成為合同的內(nèi)容”，相對于“視為未訂⼊合同”，其意思更為清楚、易懂。

⼆是在邏輯上要符合整個制度體系。格式條款提供⽅未履⾏提⽰或者說明義務(wù)的法律效果，涉及其歸屬的制度范疇。有的意⻅認(rèn)為，格式條款提供⽅未履⾏提⽰或者說明義務(wù)的，即使對⽅對合同已經(jīng)簽字確認(rèn)，但基于對⽅沒有注意或者理解，仍然可以視為當(dāng)事⼈雙⽅就這些條款并沒有真正達(dá)成意思表⽰⼀致，因此將格式條款提供⽅未履⾏提⽰或者說明義務(wù)的法律效果問題歸屬于合同訂⽴的制度范疇中⽐較合適。

經(jīng)綜合考慮、反復(fù)研究，對格式條款提供⽅未履⾏提⽰或者說明義務(wù)的法律效果，本條第2款規(guī)定為“對⽅可以主張該條款不成為合同的內(nèi)容”，總體上將該制度歸屬于合同訂⽴的范疇。這也是本條第2款與合同編第497條的不同之處。合同編第497條規(guī)定的格式條款⽆效情形，屬于合同成⽴后的效⼒評價層⾯，屬于合同效⼒制度。還需要強(qiáng)調(diào)⼀點，本條第2款規(guī)定的“該條款不成為合同的內(nèi)容”，只能由相對⽅主張，格式條款提供⽅⽆權(quán)主張，這也是從制度設(shè)計上對相對⽅所作的傾斜性保護(hù)。

▣法條主旨：本條是關(guān)于格式條款⽆效的規(guī)定。

▣解讀：格式條款⽆效情形，屬于合同成⽴后的效⼒評價層⾯。格式條款在哪些情形下⽆效，法律有必要予以規(guī)定。本條總括性地規(guī)定了格式條款⽆效的情形：

⼀是與其他⺠事法律⾏為通⽤的⽆效情形，即具有總則編第6章第3節(jié)和合同編第506條規(guī)定的⽆效情形�？倓t編第6章第3節(jié)對⺠事法律⾏為的⽆效情形作了總括性規(guī)定，包括⽆⺠事⾏為能⼒⼈實施的⺠事法律⾏為，限制⺠事⾏為能⼒⼈超出其年齡、智⼒、精神健康狀況實施的⺠事法律⾏為，以虛假意思表⽰實施的⺠事法律⾏為，違反法律、⾏政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的⺠事法律⾏為，違背公序良俗的⺠事法律⾏為等。如果格式條款具有總則編第6章第3節(jié)規(guī)定的⺠事法律⾏為的⽆效情形，則該格式條款⽆效。合同編第506條是對合同中免責(zé)條款⽆效情形的規(guī)定，如果合同中有免除“造成對⽅⼈⾝損害的”或者“因故意或者重⼤過失造成對⽅財產(chǎn)損失的”責(zé)任的條款，則該條款⽆效。格式條款如果具有第506條規(guī)定的情形，當(dāng)然也是⽆效的。

⼆是格式條款特有的⽆效情形。格式條款由單⽅提供，對⽅沒有就條款進(jìn)⾏實際磋商的機(jī)會，格式條款提供⽅可能會恣意追求⾃⼰的單⽅利益，違背公平原則，不合理地分配合同交易中的⻛險和負(fù)擔(dān)。其中，本條第2項規(guī)定的“不合理地免除或者減輕其責(zé)任、加重對⽅責(zé)任、限制對⽅主要權(quán)利”，以及第3項規(guī)定的“提供格式條款⼀⽅排除對⽅主要權(quán)利”，均屬于違背公平原則的情形。格式條款具有這些情形的，該格式條款⽆效。該規(guī)定是在合同法的基礎(chǔ)上修改⽽來的�！逗贤�法》第40條規(guī)定，提供格式條款⼀⽅“免除其責(zé)任、加重對⽅責(zé)任、排除對⽅主要權(quán)利的”，該條款⽆效。本條規(guī)定根據(jù)實踐需求，在增加“減輕其責(zé)任”“限制對⽅主要權(quán)利”的同時，還對這些⽆效情形作了區(qū)分性規(guī)定，這主要是考慮到本條規(guī)定的格式條款適⽤范圍較為⼴泛，具體情況也較為復(fù)雜。例如，實踐中存在這樣的格式條款，即綜合交易的性質(zhì)以及雙⽅當(dāng)事⼈承擔(dān)的交易⻛險和負(fù)擔(dān)等各⽅⾯情況來看，雖然存在“免除或者減輕其責(zé)任、加重對⽅責(zé)任、限制對⽅主要權(quán)利”的內(nèi)容，但沒有超出合理的范圍，沒有違背公平原則，這種情況下就不宜認(rèn)定格式條款⽆效。因此，本條第2項對于“免除或者減輕其責(zé)任、加重對⽅責(zé)任、限制對⽅主要權(quán)利”的情形加上了限定詞“不合理地”。但提供格式條款⼀⽅“排除對⽅主要權(quán)利”的情形，本⾝就嚴(yán)重違背了公平原則，可以直接認(rèn)定格式條款⽆效。

前已述及，《⺠法典》與《消費者權(quán)益保護(hù)法》是⼀般法和特別法的關(guān)系�！断�費者權(quán)益保護(hù)法》對格式條款有特別規(guī)定的，適⽤該特別規(guī)定。對于格式條款⽆效情形，根據(jù)《消費者權(quán)益保護(hù)法》第26條規(guī)定，經(jīng)營者不得以格式條款作出排除或者限制消費者權(quán)利、減輕或者免除經(jīng)營者責(zé)任、加重消費者責(zé)任等對消費者不公平、不合理的規(guī)定；格式條款含有這些內(nèi)容的，其內(nèi)容⽆效。該條基于有利于保護(hù)消費者的考慮，對格式條款⽆效情形作了特別規(guī)定，這些特別規(guī)定相對于合同編的規(guī)定優(yōu)先適⽤，即格式條款中存在的“排除或者限制消費者權(quán)利、減輕或者免除經(jīng)營者責(zé)任、加重消費者責(zé)任”的內(nèi)容，可以直接認(rèn)為是不合理、不公平的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定⽆效。

總則編第156條規(guī)定，⺠事法律⾏為部分⽆效，不影響其他部分效⼒的，其他部分仍然有效。該規(guī)定也適⽤于格式條款⽆效的情形，即格式條款⽆效，并不意味著含有格式條款的合同整體⽆效，格式條款⽆效不影響合同其他部分效⼒的，其他部分仍然有效。

▣法條主旨：本條是關(guān)于格式條款解釋的規(guī)定。

▣解讀：

(⼀)關(guān)于格式條款解釋規(guī)則

當(dāng)事⼈雙⽅對格式條款的理解發(fā)⽣爭議時，就需要對格式條款進(jìn)⾏合理的解釋，以平衡雙⽅利益。格式條款具有為了重復(fù)使⽤、單⽅事先擬定、對⽅未參與協(xié)商等特點，相對于⼀般合同條款有其特殊性。本條針對格式條款的特點，對格式條款規(guī)定了專⻔的解釋規(guī)則。

■⼀是按照通常理解予以解釋規(guī)則。格式條款是為了重復(fù)使⽤⽽擬定的，因此對格式條款也應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋，既不按照提供格式條款⼀⽅的理解予以解釋，也不按照個別的相對⽅的理解予以解釋，⽽是按照可能訂⽴該格式條款的⼀般⼈的理解予以解釋，這對保護(hù)相對⽅的利益是公平的。

■⼆是不利解釋規(guī)則。對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)如何處理?格式條款提供⽅往往處于優(yōu)勢地位，相對⽅不能實際參與格式條款內(nèi)容的擬定與磋商，⽆法對格式條款內(nèi)容施加影響，因此在對格式條款內(nèi)容有兩種以上解釋時，有必要給予相對⽅傾斜性的保護(hù)，即作出不利于提供格式條款⼀⽅的解釋。

(⼆)關(guān)于格式條款與⾮格式條款不⼀致的處理

合同既有格式條款，也有⾮格式條款的，如果格式條款和⾮格式條款不⼀致，應(yīng)當(dāng)如何處理?⾮格式條款優(yōu)先采信規(guī)則已經(jīng)成為國際上普遍采⽤的規(guī)則。格式條款由單⽅擬定并提供給相對⽅使⽤、相對⽅未實際參與其協(xié)商，不能充分體現(xiàn)相對⽅的真實意愿。⽽⾮格式條款是雙⽅當(dāng)事⼈⾃由協(xié)商的結(jié)果，與格式條款相⽐，更能體現(xiàn)雙⽅當(dāng)事⼈的真實意愿。優(yōu)先采⽤⾮格式條款更符合⺠法上的⾃愿原則，對當(dāng)事⼈也更為公平。據(jù)此，本條規(guī)定，格式條款和⾮格式條款不⼀致的，應(yīng)當(dāng)采⽤⾮格式條款。

▣法條主旨：本條是關(guān)于居住權(quán)概念的規(guī)定。

▣解讀：居住權(quán)是⼤陸法系傳統(tǒng)的物權(quán)形態(tài)，是指居住權(quán)⼈對他⼈住宅的全部或者部分及其附屬設(shè)施，享有占有、使⽤的權(quán)利。

⼀、居住權(quán)制度的起源

居住權(quán)制度起源于羅⻢法，最早產(chǎn)⽣于古羅⻢的婚姻家庭關(guān)系中，作為⼈役權(quán)的⼀種形式，其產(chǎn)⽣與當(dāng)時羅⻢社會家庭狀況及概括繼承制有密切聯(lián)系，是社會發(fā)展到⼀定階段的產(chǎn)物。該制度的設(shè)⽴初衷，是解決家庭成員的居住和供養(yǎng)。

⼆、居住權(quán)的含義和法律特征

本條規(guī)定，居住權(quán)⼈有權(quán)按照合同約定，對他⼈的住宅享有占有、使⽤的⽤益物權(quán)，以滿⾜⽣活居住的需要。根據(jù)本條的規(guī)定，居住權(quán)有以下法律特征：

(⼀)居住權(quán)是在他⼈住宅上設(shè)⽴的物權(quán)

居住權(quán)是在他⼈所有的住宅上設(shè)⽴的物權(quán)。設(shè)⽴居住權(quán)是住宅所有權(quán)⼈處分⾃⼰財產(chǎn)的⼀種⽅式，住宅所有權(quán)⼈根據(jù)⾃⼰的意思⾃由在⾃⼰所有的住宅的全部或者部分為他⼈設(shè)⽴居住權(quán)。此外，根據(jù)本條的規(guī)定，居住權(quán)只能在他⼈所有的住宅上設(shè)⽴，其他類型的房屋上不能設(shè)⽴居住權(quán)。

(⼆)居住權(quán)是⼀種⽤益物權(quán)

⽤益物權(quán)是以⽀配標(biāo)的物的使⽤價值為內(nèi)容的物權(quán)。我國的⽤益物權(quán)主要包括⼟地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)⽤地使⽤權(quán)、宅基地使⽤權(quán)、居住權(quán)和地役權(quán)等。根據(jù)《民法典》規(guī)定，居住權(quán)是⼀種⽤益物權(quán)，是指居住權(quán)⼈對他⼈所有的住宅的全部或者部分及其附屬設(shè)施享有占有、使⽤的權(quán)利，以滿⾜⽣活居住的需要。特別應(yīng)注意的是，并⾮所有居住他⼈住宅的權(quán)利均是本條規(guī)定的居住權(quán)。如果當(dāng)事⼈之間存在撫養(yǎng)、扶養(yǎng)、贍養(yǎng)、租賃、借⽤等關(guān)系，也同樣可能享有居住他⼈住宅的權(quán)利。但由此⽽享有的權(quán)利不具有物權(quán)的排他效⼒，不是本條所規(guī)定的居住權(quán)，不能適⽤本章的規(guī)定。

此外，2018年8⽉，⼗三屆全國⼈⼤常委會五次會議審議的《⺠法典各分編草案》第159條第1款規(guī)定，居住權(quán)⼈有權(quán)按照合同約定，對他⼈的住宅享有占有、使⽤的權(quán)利，以滿⾜⽣活居住的需要。在⽴法過程中，有的意⻅提出，居住權(quán)是⼀種新的⽤益物權(quán)，雖然作為⽤益物權(quán)的⼀種規(guī)定在⽤益物權(quán)部分，但⼤多數(shù)⼈對居住權(quán)不熟悉，居住權(quán)與其他居住的權(quán)利的區(qū)別不明顯。為強(qiáng)調(diào)居住權(quán)是⼀種⽤益物權(quán)，2019年4⽉，⼗三屆全國⼈⼤常委會⼗次會議審議的《⺠法典物權(quán)編草案》⼆次審議稿第159條將“對他⼈的住宅享有占有、使⽤的權(quán)利”修改為“對他⼈的住宅享有占有、使⽤的⽤益物權(quán)”。

(三)居住權(quán)是為特定⾃然⼈設(shè)定的

居住權(quán)是住宅所有⼈為特定⾃然⼈的利益在⾃⼰所有的住宅上設(shè)定的權(quán)利，法⼈或其他組織不能享有居住權(quán)。享有居住權(quán)的主體范圍具有有限性，居住權(quán)⼈以外的⼈⼀般不能享有居住權(quán)，但有的國家允許居住權(quán)⼈的家庭成員居住，并詳細(xì)規(guī)定了可以居住的⾃然⼈的范圍。

(四)居住權(quán)是為特定⾃然⼈⽣活居住的需要⽽設(shè)定的權(quán)利

居住權(quán)⼈只能將享有居住權(quán)的住宅⽤于滿⾜其⽣活居住的需要，⼀般情況下，居住權(quán)⼈不能將其享有居住權(quán)的住宅出租，但是當(dāng)事⼈另有約定的除外。根據(jù)《民法典》第369條規(guī)定，居住權(quán)不得轉(zhuǎn)讓、繼承。

(五)居住權(quán)⼈按照合同約定對他⼈的住宅享有占有、使⽤的權(quán)利

⼀般情況下，當(dāng)事⼈通過訂⽴居住權(quán)合同并對居住權(quán)進(jìn)⾏登記后設(shè)⽴居住權(quán)。居住權(quán)⼈對他⼈的住宅享有的占有、使⽤的具體權(quán)利義務(wù)，根據(jù)所有權(quán)⼈和居住權(quán)⼈之間訂⽴的居住權(quán)合同確定。居住權(quán)⼈為充分地使⽤其居住的住宅，對住宅的各種附屬設(shè)施亦有使⽤權(quán)。

▣法條主旨：本條是對居住權(quán)合同形式和內(nèi)容的規(guī)定。

▣解讀：

⼀、居住權(quán)合同的形式

本條是對通過居住權(quán)合同設(shè)⽴居住權(quán)的合同形式和內(nèi)容的規(guī)定。根據(jù)本條第1款規(guī)定，設(shè)⽴居住權(quán)，當(dāng)事⼈應(yīng)當(dāng)采⽤書⾯形式訂⽴居住權(quán)合同。住宅所有權(quán)⼈為滿⾜他⼈⽣活居住的需要想在⾃⼰所有的住宅上為他⼈設(shè)⽴居住權(quán)的，途徑之⼀就是通過住宅所有權(quán)⼈與他⼈訂⽴居住權(quán)合同，再按照訂⽴的居住權(quán)合同向登記機(jī)構(gòu)申請居住權(quán)登記。因設(shè)⽴居住權(quán)需明確⼀些具體的權(quán)利義務(wù)，本條規(guī)定，設(shè)⽴居住權(quán)的，當(dāng)事⼈應(yīng)當(dāng)采⽤書⾯形式訂⽴居住權(quán)合同。

⼆、居住權(quán)合同的內(nèi)容

本條第2款規(guī)定是2019年4⽉《⺠法典物權(quán)編草案》⼆次審議稿增加規(guī)定的內(nèi)容。2019年12⽉《⺠法典草案》在⼆次審議稿的基礎(chǔ)上⼜作了修改完善。根據(jù)本條第2款規(guī)定，居住權(quán)合同⼀般包括下列條款：

(⼀)當(dāng)事⼈的姓名或者名稱和住所

當(dāng)事⼈的姓名或者名稱和住所，是合同最基本的要件。如果不寫明當(dāng)事⼈，合同由誰履⾏就不明確，當(dāng)事⼈的權(quán)利和義務(wù)更⽆從談起。居住權(quán)合同的當(dāng)事⼈⼀般為住宅的所有權(quán)⼈和居住權(quán)⼈。2019年4⽉審議的《⺠法典物權(quán)編草案》⼆次審議稿本項規(guī)定的是“當(dāng)事⼈的姓名和住所”，有的意⻅提出，存在有的⽼年⼈以房養(yǎng)⽼，可能將住宅出售給法⼈或者⾮法⼈組織，購買住宅的法⼈或者⾮法⼈組織在住宅上給⽼年⼈設(shè)⽴居住權(quán)的情況，建議增加當(dāng)事⼈的名稱的規(guī)定，2019年12⽉審議的《⺠法典草案》將本項修改為“當(dāng)事⼈的姓名或者名稱和住所”。

(⼆)住宅的位置

居住權(quán)合同中應(yīng)當(dāng)明確住宅的具體位置，以確定當(dāng)事⼈設(shè)⽴居住權(quán)的住宅。⼀般情況下，合同中明確的住宅的位置應(yīng)與住宅房屋產(chǎn)權(quán)證上的位置⼀致。

(三)居住的條件和要求

居住權(quán)合同中可以約定居住的條件和要求，主要包括當(dāng)事⼈的權(quán)利義務(wù)。設(shè)⽴居住權(quán)的合同應(yīng)當(dāng)盡可能清晰地確定當(dāng)事⼈之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，避免糾紛的發(fā)⽣，或者在發(fā)⽣糾紛時有明確的規(guī)則可供遵循。在權(quán)利⽅⾯，當(dāng)事⼈可以協(xié)商約定居住權(quán)⼈占有使⽤的具體權(quán)利，如是否可以與其家屬共同居住，是否可以讓其所雇傭的保姆等為其⽣活所需的服務(wù)、護(hù)理⼈員居住。在義務(wù)⽅⾯，當(dāng)事⼈可以協(xié)商約定雙⽅的義務(wù)，如不得改變房屋的結(jié)構(gòu)、⽤途，保管房屋的義務(wù)，承擔(dān)房屋的⽇常負(fù)擔(dān)及返還房屋等。

(四)居住權(quán)期限

《⺠法典物權(quán)編草案》⼆次審議稿未規(guī)定本項，這是2019年12⽉審議的《⺠法典草案》增加規(guī)定的內(nèi)容。有的意⻅提出，為擴(kuò)⼤居住權(quán)的適⽤范圍，應(yīng)該允許當(dāng)事⼈對居住權(quán)期限進(jìn)⾏約定。居住權(quán)制度創(chuàng)設(shè)初始，為達(dá)到保護(hù)居住權(quán)⼈的⽬的，賦予居住權(quán)⻓期性的特點，⼀般持續(xù)⾄居住權(quán)⼈終⽣。為保障當(dāng)事⼈設(shè)⽴居住權(quán)的意思⾃由，擴(kuò)⼤居住權(quán)制度的適⽤性，根據(jù)本法的規(guī)定，當(dāng)事⼈可以就居住權(quán)的存續(xù)期限作出約定。當(dāng)事⼈可以根據(jù)不同情況、不同需求在居住權(quán)合同中約定居住權(quán)的期限。例如，給未成年⼈設(shè)⽴居住權(quán)的，可以約定居住權(quán)期限存續(xù)⾄未成年⼈成年之時。如果當(dāng)事⼈未對居住權(quán)期限作出約定，根據(jù)本法的規(guī)定，居住權(quán)⼈死亡的，居住權(quán)消滅。

(五)解決爭議的⽅法

居住權(quán)合同可以就合同履⾏發(fā)⽣爭議的解決⽅法作出約定。因履⾏居住權(quán)合同發(fā)⽣爭議的，所有權(quán)⼈和居住權(quán)⼈可以雙⽅協(xié)商解決，協(xié)商不成的，提交雙⽅當(dāng)事⼈指定的仲裁委員會仲裁，或者依法向⼈⺠法院起訴。

需要注意的是，本條第2款所規(guī)定的內(nèi)容并⾮全部都是居住權(quán)合同必須約定的內(nèi)容。當(dāng)事⼈應(yīng)當(dāng)對第1項“當(dāng)事⼈的姓名或者名稱和住所”、第2項“住宅的位置”作出明確約定，如果⽋缺這兩項內(nèi)容將導(dǎo)致居住權(quán)的主體和客體不明，不可能設(shè)⽴居住權(quán)。其他各項均⾮合同必須約定的內(nèi)容，如果當(dāng)事⼈未作約定，不影響居住權(quán)的設(shè)⽴。

▣法條主旨：本條是關(guān)于違約定⾦效⼒的規(guī)定。

▣解讀：按照本條規(guī)定，債務(wù)⼈按照合同約定履⾏債務(wù)的，定⾦應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r款或者收回。但如果債務(wù)⼈不履⾏債務(wù)或者履⾏債務(wù)不符合約定，致使不能實現(xiàn)合同⽬的的，違約定⾦最為重要的效⼒是定⾦罰則，即定⾦合同約定的條件成就時，進(jìn)⾏雙倍返還定⾦或者扣收。

適⽤定⾦罰則的前提條件⾸先是按照當(dāng)事⼈的約定和法律的規(guī)定，當(dāng)法律對定⾦有特別規(guī)定時，應(yīng)當(dāng)適⽤特別規(guī)定；當(dāng)事⼈另有約定時，根據(jù)⾃愿原則，應(yīng)尊重當(dāng)事⼈的特別約定。在不存在法律另有規(guī)定或者當(dāng)事⼈另有約定的情形中，適⽤定⾦罰則的前提條件是，當(dāng)事⼈⼀⽅不履⾏債務(wù)或者履⾏債務(wù)不符合約定，并且該違約⾏為要達(dá)到致使合同⽬的不能實現(xiàn)，即根本違約的程度。例如，甲⼄雙⽅訂⽴轉(zhuǎn)讓商店營業(yè)的合同，并約定定⾦條款且已交付定⾦，履⾏期限到來后雖然按期交付了商店，但該商店的營業(yè)執(zhí)照因轉(zhuǎn)讓⼈甲的違法經(jīng)營被吊銷，⽆法營業(yè)，此時甲⽅就構(gòu)成了根本違約，可以適⽤定⾦罰則。雖然有違約⾏為但⽐較輕微，未達(dá)到不能實現(xiàn)合同⽬的的程度時，也就不能適⽤或者全部適⽤定⾦罰則。如果當(dāng)事⼈⼀⽅不完全履⾏合同的，在能夠區(qū)分⽐例的情況下，應(yīng)當(dāng)按照未履⾏部分所占合同約定內(nèi)容的⽐例，適⽤定⾦罰則。例如，如果合同約定甲⽅向⼄⽅供應(yīng)鋼材1000噸，約定⼄⽅交付定⾦50萬元，未超過主合同標(biāo)的的20%，且⼄⽅已實際交付定⾦，履⾏期限到來后，甲⽅僅交貨500噸，⼄⽅接受但提出甲⽅違約。由于供貨嚴(yán)重不⾜，⼄⽅可以請求適⽤定⾦罰則，但由于甲⽅已經(jīng)供貨500噸，占約定供貨量的⼀半，此時，50萬元的定⾦中只能有25萬元適⽤定⾦罰則。同時，違約⽅必須要因違約⾏為承擔(dān)違約責(zé)任的，才能適⽤定⾦罰則。如果違約⽅因不可抗⼒⽽免責(zé)，則不能適⽤定⾦罰則。

適⽤定⾦罰則的效果是，給付定⾦的⼀⽅⽆權(quán)請求返還定⾦，收受定⾦的⼀⽅應(yīng)當(dāng)雙倍返還定⾦。例如，在上述供應(yīng)鋼材的例⼦中，甲⽅是收受定⾦的⼀⽅，其中的25萬元適⽤定⾦罰則，此時，甲⽅應(yīng)當(dāng)向⼄⽅雙倍返還定⾦即50萬元。

▣法條主旨：本條是關(guān)于保理合同概念的規(guī)定。

▣解讀：保理合同，是以債權(quán)⼈轉(zhuǎn)讓其應(yīng)收賬款為前提，集資⾦融通、應(yīng)收賬款催收或者管理、付款擔(dān)保等服務(wù)于⼀體的綜合性⾦融服務(wù)合同。保理⽬前在我國區(qū)分為銀⾏業(yè)保理和商業(yè)保理，這涉及設(shè)⽴主體、⾏業(yè)準(zhǔn)⼊和監(jiān)管要求上的差異，但在交易結(jié)構(gòu)上并⽆不同，所涉及的保理合同是相同的。

保理法律關(guān)系，涉及保理商與債權(quán)⼈、保理商與債務(wù)⼈之間不同的法律關(guān)系，債權(quán)⼈與債務(wù)⼈之間的基礎(chǔ)交易合同是成⽴保理的前提，⽽債權(quán)⼈與保理商之間的應(yīng)收賬款債權(quán)轉(zhuǎn)讓則是保理關(guān)系的核⼼。這與單純的借款合同有顯著區(qū)別，故不應(yīng)將保理合同簡單視為借款合同。實踐中確實有部分保理商與交易相對⼈虛構(gòu)基礎(chǔ)合同，以保理之名⾏借貸之實。對此，應(yīng)查明事實，從是否存在基礎(chǔ)合同、保理商是否明知虛構(gòu)基礎(chǔ)合同、雙⽅當(dāng)事⼈之間實際的權(quán)利義務(wù)關(guān)系等⽅⾯審查和確定合同性質(zhì)。如果確實是名為保理、實為借貸的，可以按照借款合同確定當(dāng)事⼈之間的權(quán)利義務(wù)。

按照本條規(guī)定，保理合同必須具備的要素是應(yīng)收賬款債權(quán)的轉(zhuǎn)讓，沒有應(yīng)收賬款的轉(zhuǎn)讓就不能構(gòu)成保理合同。所謂應(yīng)收賬款，是指權(quán)利⼈因提供⼀定的貨物、服務(wù)或設(shè)施⽽獲得的要求債務(wù)⼈付款的權(quán)利以及依法享有的其他付款請求權(quán)，包括現(xiàn)有的和未來的⾦錢債權(quán)，但不包括因票據(jù)或其他有價證券⽽產(chǎn)⽣的付款請求權(quán)，以及法律、⾏政法規(guī)禁⽌轉(zhuǎn)讓的付款請求權(quán)。應(yīng)收賬款主要包括下列權(quán)利：

■(1)銷售、出租產(chǎn)⽣的債權(quán)，包括銷售貨物，供應(yīng)⽔、電、⽓、暖，知識產(chǎn)權(quán)的許可使⽤，出租動產(chǎn)或不動產(chǎn)等；

■(2)提供醫(yī)療、教育、旅游等服務(wù)或勞務(wù)產(chǎn)⽣的債權(quán)；

■(3)能源、交通運(yùn)輸、⽔利、環(huán)境保護(hù)、市政⼯程等基礎(chǔ)設(shè)施和公⽤事業(yè)項⽬收益權(quán)；

■(4)提供貸款或其他信⽤活動產(chǎn)⽣的債權(quán)；

■(5)其他以合同為基礎(chǔ)的具有⾦錢給付內(nèi)容的債權(quán)。

這些應(yīng)收賬款的轉(zhuǎn)讓可以是單獨轉(zhuǎn)讓，也可以是批量集合轉(zhuǎn)讓，這取決于當(dāng)事⼈之間的約定。應(yīng)收賬款的轉(zhuǎn)讓，應(yīng)當(dāng)適⽤本法關(guān)于債權(quán)轉(zhuǎn)讓的⼀般規(guī)則。

現(xiàn)有的應(yīng)收賬款⽐較容易理解，需要注意的是將有的應(yīng)收賬款。在理論中，將有的應(yīng)收賬款包括兩類：⼀類是已經(jīng)存在基礎(chǔ)法律關(guān)系的將有應(yīng)收賬款，例如基于附⽣效條件或⽣效期限的合同、繼續(xù)性合同所產(chǎn)⽣的將有應(yīng)收賬款、債權(quán)⼈⾃⾝的給付⾏為尚未完成但⼀旦完成即可產(chǎn)⽣的債權(quán)等；另⼀類是沒有基礎(chǔ)法律關(guān)系的純粹的將有應(yīng)收賬款，例如尚未訂⽴合同的買賣、租賃等所產(chǎn)⽣的債權(quán)，即“純粹的未來債權(quán)”�！睹穹ǖ洹返�440條第6項規(guī)定，現(xiàn)有的以及將有的應(yīng)收賬款都可以被出質(zhì)。基于同樣的考量，本條也承認(rèn)將有的應(yīng)收賬款的保理。依據(jù)第467條規(guī)定，沒有明⽂規(guī)定的合同，可以參照適⽤最相類似合同的規(guī)定。故該規(guī)定可擴(kuò)展適⽤于所有的債權(quán)轉(zhuǎn)讓，即將有的債權(quán)也可被轉(zhuǎn)讓。許多國家和地區(qū)的法律、國際性公約或者⽂件明確規(guī)定了將有債權(quán)的可轉(zhuǎn)讓性，如《⽇本⺠法典》第466條之6、《法國⺠法典》第1323條第3款、《國際保理公約》第5條第2款、《聯(lián)合國國際貿(mào)易應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓公約》第8條第1款、《國際商事合同通則》第9.1.5條、《歐洲合同法原則》第11-101條、《美國統(tǒng)⼀商法典》第9-204條(a)等。當(dāng)然，轉(zhuǎn)讓的將有債權(quán)應(yīng)當(dāng)可以被特定化，此種特定化并⾮在債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同或者保理合同簽訂時已經(jīng)被特定化，⽽是在將有債權(quán)實際產(chǎn)⽣時能夠被識別為被之前訂⽴的債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同或者保理合同所涉及。但需要注意的是，如果⾃然⼈轉(zhuǎn)讓其全部的將來債權(quán)，例如⾃然⼈轉(zhuǎn)讓其全部將來勞動報酬債權(quán)，可能產(chǎn)⽣剝奪債權(quán)⼈⽣計收⼊或⽣存來源的危險，對此可以認(rèn)為，⾃然⼈因轉(zhuǎn)讓全部將來債權(quán)導(dǎo)致實質(zhì)上喪失經(jīng)濟(jì)⾃由的，該轉(zhuǎn)讓⾏為因違背公序良俗，依據(jù)《民法典》第153條第2款規(guī)定，應(yīng)當(dāng)⽆效。

除了必須具備的應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓之外，保理合同還需要保理⼈提供資⾦融通、應(yīng)收賬款管理或者催收、應(yīng)收賬款債務(wù)⼈付款擔(dān)保等服務(wù)。這同樣在《國際保理公約》《國際保理通則》以及《保理⽰范法》中都有規(guī)定，在我國⽬前的⼀些規(guī)范中，例如《中國銀⾏業(yè)保理業(yè)務(wù)規(guī)范》《商業(yè)銀⾏保理業(yè)務(wù)暫⾏管理辦法》也都有規(guī)定。資⾦融通，是指保理⼈應(yīng)債權(quán)⼈的申請，在債權(quán)⼈將應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓給保理⼈后，為債權(quán)⼈提供的貸款或者應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓預(yù)付款。應(yīng)收賬款催收，是指保理⼈根據(jù)應(yīng)收賬款賬期，主動或應(yīng)債權(quán)⼈要求，采取電話、函件、上⻔等⽅式直⾄運(yùn)⽤法律⼿段等對債務(wù)⼈進(jìn)⾏催收。應(yīng)收賬款管理，⼜稱為銷售分⼾賬管理，是指保理⼈根據(jù)債權(quán)⼈的要求，定期或不定期向其提供關(guān)于應(yīng)收賬款的回收情況、逾期賬款情況、對賬單等財務(wù)和統(tǒng)計報表，協(xié)助其進(jìn)⾏應(yīng)收賬款管理。付款擔(dān)保，是指保理⼈與債權(quán)⼈簽訂保理合同后，為債務(wù)⼈核定信⽤額度，并在核準(zhǔn)額度內(nèi)，對債權(quán)⼈⽆商業(yè)糾紛的應(yīng)收賬款，提供約定的付款擔(dān)保。除了這些服務(wù)之外，保理合同中，保理⼈提供的服務(wù)通常還包括資信調(diào)查與評估、信⽤⻛險控制等其他可認(rèn)定為保理性質(zhì)的⾦融服務(wù)。這些服務(wù)均有對應(yīng)的或者類似的合同類型供參照適⽤，例如，如果保理⼈提供應(yīng)收賬款債權(quán)的管理和催收服務(wù)，則保理⼈負(fù)有相當(dāng)于⼀般委托合同受托⼈或者信托合同受托⼈的義務(wù)，在管理和催收債權(quán)時應(yīng)當(dāng)盡到注意義務(wù)，如應(yīng)當(dāng)及時催收訴訟時效期間即將屆滿的債權(quán)；就付款擔(dān)保⽽⾔，提供擔(dān)保的保理⼈居于擔(dān)保⼈的地位，可參照擔(dān)保的⼀般規(guī)則處理。

保理合同必備的要素是應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓，除此之外，構(gòu)成保理合同，還要保理⼈提供資⾦融通、應(yīng)收賬款管理或者催收、應(yīng)收賬款債務(wù)⼈付款擔(dān)保等服務(wù)，但是保理⼈并⾮必須提供上述所有各項的服務(wù)。在這些服務(wù)中，《國際保理公約》第1條第2款第2項要求保理⼈在其列舉的四種服務(wù)中⾄少要提供兩種，《國際保理通則》第1條僅要求提供⼀項即可，我國的《商業(yè)銀⾏保理業(yè)務(wù)管理暫⾏辦法》第6條、銀⾏業(yè)協(xié)會的《中國銀⾏業(yè)保理業(yè)務(wù)規(guī)范》第4條以及其他⼀些司法⽂件也僅要求提供⼀項即可。⽆論如何，⽆應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓的，不構(gòu)成保理合同；但是，僅僅只是應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓的，也同樣不構(gòu)成保理合同。保理⼈提供哪些服務(wù)，取決于保理⼈和應(yīng)收賬款債權(quán)⼈之間的約定。