《民法典》第一百五十三條規(guī)定：“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的民事法律行為無效。但是，該強制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無效的除外。違背公序良俗的民事法律行為無效�！痹摲�條第二款確立了有關(guān)背俗無效的民事法律行為無效規(guī)則，該規(guī)則將法律原則以及法外的道德引入民事行為效力的判斷之中。在考察合同效力時，應(yīng)先考察是否違反了效力性強制性規(guī)范，只有在不存在效力性強制性規(guī)范時，才適用背俗無效的規(guī)則。也就是說，在能夠以違法無效規(guī)則認定民事行為無效的情況下，應(yīng)盡量避免以背俗無效規(guī)則來認定民事行為無效。

《民法典》并未明確規(guī)定公序良俗的范圍，實際上亦不可能窮盡。因此，法院在依據(jù)“公序良俗”認定民事法律行為的效力時具有一定的自由裁量權(quán)�？煞忠韵聨追N情況適用公序良俗原則認定民事行為效力。

（一）公序良俗對效力性強制性規(guī)定的識別

《合同法司法解釋（二）》第十四條將《合同法》第五十二條第五項規(guī)定的“強制性規(guī)定”明確限于“效力性強制性規(guī)定”�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛若干問題的指導(dǎo)意見》進一步提出了“管理性強制性規(guī)定”的概念，指出違反管理性強制性規(guī)定的，人民法院應(yīng)根據(jù)具體情形認定合同效力。在司法實踐中，有的法官認為凡是違反法律法規(guī)強制性規(guī)定的的合同均可借以“損害公共利益”或“國家利益”的名義認定為無效，有的法官則認為行政管理性質(zhì)的強制性規(guī)定都屬于“管理性強制性規(guī)定”不影響合同效力。《全國法院民商事審判工作會議紀要》指出上述這種望文生義的認定方法，應(yīng)予糾正�！度珖�法院民商事審判工作會議紀要》第三十條規(guī)定：人民法院在審理合同糾紛案件時，要依據(jù)《民法總則》第一百五十三條第一款和《合同法司法解釋（二）》第十四條的規(guī)定慎重判斷“強制性規(guī)定”的性質(zhì)，特別是要在考量強制性規(guī)定所保護的法益類型、違法行為的法律后果以及交易安全保護等因素的基礎(chǔ)上認定其性質(zhì)，并在裁判文書中充分說明理由，涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的應(yīng)當(dāng)認定為“效力性強制性規(guī)定”。關(guān)于經(jīng)營范圍、交易時間、交易數(shù)量等行政管理性質(zhì)的強制性規(guī)定，一般應(yīng)當(dāng)認定為“管理性強制性規(guī)定”，不可作為認定合同效力的依據(jù)。

（二）規(guī)章與公序良俗

根據(jù)法律規(guī)定，規(guī)章這一法律層級不能作為判定民事行為效力的依據(jù)，人民法院不得直接依據(jù)規(guī)章的規(guī)定判定民事行為效力。然而，在違反規(guī)章且違反公序良俗的情況下，法院可依據(jù)公序良俗規(guī)則判定民事行為效力。為此，《全國法院民商事審判工作會議紀要》第三十一條規(guī)定：“違反規(guī)章一般情況下不影響合同效力，但該規(guī)章的內(nèi)容涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的，應(yīng)當(dāng)認定合同無效。人民法院在認定規(guī)章是否涉及公序良俗時，要在考察規(guī)范對象基礎(chǔ)上，兼顧監(jiān)管強度、交易安全保護以及社會影響等方面進行慎重考量，并在裁判文書中進行充分說理。”

（1）考察規(guī)范對象，即考察規(guī)章規(guī)范的對象究竟是交易行為本身，還是市場主體的準入條件，還是對監(jiān)管對象進行合規(guī)性監(jiān)管。只有當(dāng)規(guī)章的規(guī)范對象是交易行為本身，或者是市場主體的準入條件時，才可能影響合同效力。對監(jiān)管對象的合規(guī)性要求，一般不影響合同效力。 

（2）考察交易安全保護因素。主要是考察規(guī)章規(guī)范的是一方的行為還是雙方的行為。如果僅是規(guī)范一方的行為，在確定合同效力時，就要考慮交易相對人保護的問題。

（3）考察監(jiān)管強度。如違反規(guī)章只導(dǎo)致行政處罰，則監(jiān)管強度較弱，一般不宜否定合同效力。如違反規(guī)章的行為可能構(gòu)成犯罪的，則監(jiān)管強度較強，認定合同效力時需要納入考慮范圍。 

（4）考察社會影響。只有當(dāng)違反規(guī)章的行為可能造成嚴重的社會后果，才可以違背善良風(fēng)俗為由認定合同無效。[1]

（三）政策與公序良俗

此處的政策，主要是指各類“紅頭文件”，不是通常所說的公共政策，因為公共政策就相當(dāng)于公序良俗或者社會公共利益，違反的結(jié)果是導(dǎo)致合同無效。在確定違反政策是否構(gòu)成違背善良風(fēng)俗時，要注意以下幾點：

1.要區(qū)分政策的層級與種類。政策有黨中央的政策、國家政策、部門政策和地方政策之別，黨中央的政策指的是黨中央、中辦等下發(fā)的各種“紅頭文件”，國家政策是指國務(wù)院、國辦以及各部委聯(lián)合下發(fā)的各種“紅頭文件”，如經(jīng)“一行兩會”聯(lián)合下發(fā)的深改組討論通過的資管新規(guī)，就屬于國家政策的范疇。一般來說，違反黨中央的政策、國家政策的合同，可以認定違反公序良俗。違反部門政策、地方政策如涉及到社會公共利益的（如各地根據(jù)本地實際情況制定的“房屋限購”、搶險救災(zāi)和疫情防控等緊急情況下的政策等），可以違背公序良俗為由認定合同無效。

2.要區(qū)分政策的不同法律意義。締約時各種政策已經(jīng)存在，此時考察違反政策主要是考察是否構(gòu)成違背善良風(fēng)俗，從而是否應(yīng)當(dāng)認定合同無效的問題。締約時政策尚未出臺，締約后出臺的，此時違反政策就不是考察合同是否無效的問題，而是要考察是否構(gòu)成情事變更，從而解除合同的問題。

3.要區(qū)分政策的規(guī)范對象。在考察違反政策是否違背善良風(fēng)俗時，也要考察政策的規(guī)范對象究竟是禁止從事某類交易行為，還是對某一方主體的資格進行限制，或者是某一類交易的場所、時間、數(shù)量等進行限制，從而參照適用前述有關(guān)違反規(guī)章是否違背善良風(fēng)俗判斷規(guī)則來進行相應(yīng)的判斷。[2]

（四）公序良俗與公共道德、社會人倫

輕微違背社會公共道德的民事法律行為并不必然構(gòu)成民事法律行為的無效。如輕微民事欺詐達成顯失公平的協(xié)議、一方利用自身經(jīng)濟、技術(shù)等方面的優(yōu)勢地位與相對方達成交易的。嚴重違反社會公共道德和人倫，社會公眾普遍不能接受的行為應(yīng)予認定無效。如媒體所報道的某11口家庭為了騙取拆遷補償款，家庭成員之間結(jié)婚、離婚達23次，挑戰(zhàn)人倫極限，此行為為非法目的所為，構(gòu)成刑事犯罪，應(yīng)不予認定其中的結(jié)婚、離婚民事行為的效力。即便并非為了非法目的，此種違反人倫的行為亦應(yīng)從法律上否定其效力。

我們深刻地體會到，公序良俗原則是社會主義核心價值觀在《民法典》中的重要體現(xiàn)，離開了“公序良俗”，社會主義市場經(jīng)濟的健康發(fā)展就會成為空中樓閣。在民事活動中尊重公序良俗、弘揚社會主義核心價值觀、維護社會公共利益，是每一位公民從事民事行為必須遵循的準則。

[1]參照最高人民法院民事審判第二庭編著：《<全國法院民商事審判工作會議紀要>理解與適用》，人民法院出版社2019年版，第256、257頁。

[2]參照最高人民法院民事審判第二庭編著：《<全國法院民商事審判工作會議紀要>理解與適用》，人民法院出版社2019年版，第258頁。