《關于依法適用正當防衛(wèi)制度的指導意見》的理解與適用（附《指導意見》與典型案例）

日前，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合發(fā)布《關于依法適用正當防衛(wèi)制度的指導意見》（法發(fā)〔2020〕31號，以下簡稱《指導意見》）�！吨笇б庖姟返墓�布施行，對于指導各級公檢法機關準確理解正當防衛(wèi)的法律規(guī)定，正確處理涉正當防衛(wèi)案件，依法維護公民的正當防衛(wèi)權利，鼓勵見義勇為，弘揚社會正氣，把社會主義核心價值觀融入刑事司法工作，具有重要意義。為便于司法實踐中正確理解和適用，現(xiàn)就《指導意見》的制定背景、起草中的主要考慮和主要內(nèi)容等介紹如下。

一、《指導意見》的起草背景與過程

1979年刑法第十七條規(guī)定：“為了使公共利益、本人或者他人的人身和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的正當防衛(wèi)行為，不負刑事責任。”“正當防衛(wèi)超過必要限度造成不應有的危害的，應當負刑事責任；但是應當酌情減輕或者免除處罰�！辫b于司法實踐對正當防衛(wèi)的適用把握過嚴、甚至一定程度上苛求防衛(wèi)人，為鼓勵人民群眾勇于同違法犯罪作斗爭，1997年刑法第二十條對正當防衛(wèi)制度作了重大調(diào)整，主要涉及兩個方面：一是放寬正當防衛(wèi)的限度條件，將“超過必要限度造成不應有的危害”調(diào)整為“明顯超過必要限度造成重大損害”；二是增設特殊防衛(wèi)制度，明確對嚴重危及公民人身安全的暴力犯罪采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當。

1997年刑法施行以來，各級人民法院、人民檢察院和公安機關總體能夠依照修改后刑法的規(guī)定，正確、妥當處理相關案件，但在有的案件中，對正當防衛(wèi)制度的適用，存在把握過嚴甚至嚴重失當?shù)膯栴}。上述狀況的成因較為復雜：“人死為大”“死了人就占理”的觀念和輿論環(huán)境常常會對辦案人員產(chǎn)生影響和壓力，這是客觀事實；刑法規(guī)定較為原則、抽象，而一些案件的情況錯綜復雜，把握起來難度很大；當然，也有部分辦案機關、辦案人員司法理念、司法能力方面的問題。

近年來，“于歡案”“昆山龍哥案”等涉正當防衛(wèi)案件引發(fā)廣泛關注，新聞媒體、專家學者和廣大人民群眾參與其中，各抒己見，討論激烈。一方面反映出人民群眾對法治、公平、正義、安全等有了新的認識和更高期待，另一方面暴露出對正當防衛(wèi)制度的適用，在理念、規(guī)則、操作等方面都有諸多問題值得進一步探討和規(guī)范。為積極回應社會關切，大力弘揚社會主義核心價值觀，2018年7月最高人民法院《關于在司法解釋中全面貫徹社會主義核心價值觀的工作規(guī)劃（2018-2023）》（法發(fā)〔2018〕14號）提出：“適時出臺防衛(wèi)過當行為適用法律的司法解釋，明確正當防衛(wèi)、防衛(wèi)過當?shù)恼J定標準和見義勇為相關糾紛的法律適用標準，加大指導性案例的發(fā)布力度，鼓勵正當防衛(wèi)，旗幟鮮明保護見義勇為者的合法權益，弘揚社會正氣�！备鶕�(jù)規(guī)劃要求，最高人民法院研究室啟動了起草調(diào)研工作。經(jīng)認真研究，反復聽取一線辦案人員意見，形成征求意見稿，送中央有關部門、院內(nèi)相關審判庭征求意見，并根據(jù)反饋情況作了修改完善。鑒于正當防衛(wèi)制度的適用關系偵查、起訴、審判三階段，涉及公安、檢察、法院三機關，聯(lián)合發(fā)文有利于統(tǒng)一法律適用，后調(diào)整為“兩高一部”聯(lián)合制發(fā)指導意見。2020年3月，邀請12位對正當防衛(wèi)制度具有研究專長的刑法學專家進行論證，并根據(jù)論證意見作了修改完善，以最大限度凝聚理論界、實務界關于正當防衛(wèi)制度的共識。4月，專門征求了全國人大常委會法工委意見，確保相關規(guī)定準確體現(xiàn)正當防衛(wèi)制度的立法精神。2020年6月11日最高人民法院刑事審判專業(yè)委員會第369次會議、2020年7月24日最高人民檢察院第十三屆檢察委員會第45次會議對《指導意見》進行了審議。9月，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部完成會簽程序，聯(lián)合對外發(fā)布《指導意見》。

需要說明的是，在起草《指導意見》的同時，還編寫了7個涉正當防衛(wèi)的典型案例，與《指導意見》配套發(fā)布。主要考慮是：一方面，正當防衛(wèi)所涉問題復雜，一些問題如不結合具體案情進行闡明，很難說深說細說透，故有必要用案例來詮釋和充實《指導意見》的相關內(nèi)容，強化《指導意見》的指導效果；另一方面，“以案說法”雖然針對性更強，說理、論證可以更加深入，但也有局限性，即只能立足具體案件、圍繞案件所涉的具體問題展開說理，無法對正當防衛(wèi)制度適用中方方面面的問題作出全面系統(tǒng)的回應。故而，采用“《指導意見》+典型案例”的方式，以期收到“點面結合”、明確規(guī)則與釋用規(guī)則相結合的更好效果。

二、古今中外正當防衛(wèi)制度及其借鑒

正當防衛(wèi)源起于人類的防衛(wèi)本能。隨著社會發(fā)展，防衛(wèi)權由本能發(fā)展為法律認可的權利，防衛(wèi)行為由私力報復演變?yōu)樯鐣�認可的法律行為。作為成文法規(guī)定的正當防衛(wèi)制度，漢謨拉比法典（約公元前1792-1750年）、古羅馬十二銅表法（公元前451-450年）等古代法典均有明文規(guī)定。在我國，關于正當防衛(wèi)的最早記載見于《尚書·舜典》，其中的“眚災肆赦”一語包含了過失、正當防衛(wèi)、緊急避險3種觀念。進入封建社會后，法律對正當防衛(wèi)制度的規(guī)定較為詳盡和系統(tǒng)。例如，《漢律》規(guī)定：“無故入人室宅廬舍，上人車船，牽引欲犯法者，其時格殺之，無罪�！薄短坡伞べ\盜》亦有“諸夜無故入人家者，笞四十。主人登時殺者，勿論”的規(guī)定。

西方現(xiàn)代意義上的正當防衛(wèi)制度起源于啟蒙運動時期。西方近現(xiàn)代刑法典中關于正當防衛(wèi)的規(guī)定最早出現(xiàn)在1791年《法國刑法典》，其中第6條規(guī)定：“防衛(wèi)他人侵犯自己或他人的生命而殺人時，不為罪�！�1871年《德國刑法典》進一步擴大了正當防衛(wèi)的范圍，第53條規(guī)定：“（1）如果行為是根據(jù)正當防衛(wèi)應當?shù)模�那么該行為不可罰；（2）正當防衛(wèi)是一種必要的防御，以制止正在進行的對自己或他人的違法侵害；（3）如果行為人處于恐慌、恐懼或是震驚而逾越防衛(wèi)限度，則過當?shù)姆佬l(wèi)不受刑罰處罰�！痹谟⒚婪ㄏ敌谭ㄖ�，正當防衛(wèi)是一種普遍規(guī)定的一般辯護理由，但在分類及各自構成條件的規(guī)定上不盡相同。在英國刑法中，正當防衛(wèi)分為私人防衛(wèi)和制止犯罪、逮捕犯人過程中的正當防衛(wèi)兩大類。在美國刑法中，正當防衛(wèi)分為防衛(wèi)自身、防衛(wèi)他人、防衛(wèi)財產(chǎn)和執(zhí)法防衛(wèi)4大類�？傮w而言，西方各國普遍承認正當防衛(wèi)制度，均強調(diào)正當防衛(wèi)是天賦人權之一，應當予以保護；同時，基于各自的傳統(tǒng)和國情，在具體制度設計上又有所不同。在《指導意見》起草過程中，著重關注了如下兩個方面的問題：

一是兩大法系對待退避原則的態(tài)度存在一定差異，但要求采取適當防衛(wèi)方法的立場具有趨同性。在大陸法系，由于堅持“法無需向不法退讓”這一基本原則，通常認為對不法侵害沒有退避義務。在英美法系，早期普遍堅持退避原則，主張防衛(wèi)殺人能夠被免責的前提是防衛(wèi)前盡一切可能退避，只有在無路可退之時方可考慮還擊，從而形成了“防衛(wèi)人有退避義務”的觀念和“靠墻”原則。但是，自19世紀后期開始，英美法系關于退避原則的討論日趨激烈。在英國，自20世紀后半期以來，法官和學者們一致認為“退避”不再是正當防衛(wèi)成立的必要前提，而只是判斷防衛(wèi)是否具備“合理性”時需要考慮的因素之一。在美國，《模范刑法典》規(guī)定，防衛(wèi)人在防衛(wèi)自身的情況下，若能絕對安全地通過退避措施保護自己的利益，則其有義務先行退避；同時也設定了無需退避的例外情形。從美國各州的法律規(guī)定看，一部分州主張退避義務，另一部分州則認為無需退避。

綜而觀之，兩大法系在退避原則的態(tài)度上存在差異，但新近的發(fā)展又顯示出趨同性。在英美法系，退避原則在一定范圍內(nèi)仍被堅持，但關于引入“不退讓法”的呼聲從未中斷過。在美國公認的“不退讓州”，對“不退讓法”帶來的正當防衛(wèi)認定過寬的批評廣泛存在，甚至引發(fā)了民眾的抗議游行；且“不退讓法”的適用也并非沒有限制，如對精神病人、幼童等無過錯侵害者的侵害行為仍有退避義務。在大陸法系，雖然不承認退避原則，但一定程度上緩和地承認退避義務的主張也客觀存在。《日本刑法典》第36條第1款明確將正當防衛(wèi)限制為“不得已而實施的行為”。日本的判例雖然回避了退避原則，但要求正當防衛(wèi)所采取的方法本身必須是客觀上適當?shù)�，必須是必要最小限度的行為。在德國，在防衛(wèi)人對引發(fā)不法侵害有過錯、不法侵害人是未成年人、不法侵害人與防衛(wèi)人存在夫妻等特定關系的情況下，要求防衛(wèi)人應當先行退避；雖然有“正不向不正讓步”的傳統(tǒng)，但實際上目前德國學者對于為了保護細小利益而進行的嚴重失衡的“防衛(wèi)”不承認其正當性。例如，一位行動不便的老人，在沒有其他辦法的情況下，為了制止爬樹偷蘋果的少年而開槍射擊，或者為了阻止偷走一瓶檸檬汁而開槍射擊，雖然是“必要的”，但并不是“需要的”，因而不成立正當防衛(wèi)。

二是正當防衛(wèi)的具體認定不是機械的法律適用，必然會受到各國國情和法律文化傳統(tǒng)的影響。正如日本刑法學家前田雅英所說，正當防衛(wèi)等正當化行為的范圍與程度因國家與時代的不同而有所不同�！芭c歐美諸國相比較，日本的正當防衛(wèi)的容許范圍更狹窄一些。在日本，即便是緊急狀態(tài)，仍然存在著強烈的規(guī)范意識，認為應該盡可能地等待公權力的發(fā)動；與此相對，在歐美，將正當防衛(wèi)作為權利，甚至義務來理解的見解很有影響力”。要求正當防衛(wèi)所保護的法益與防衛(wèi)行為所造成的損害應具有一定的相當性，這是各國刑法關于正當防衛(wèi)成立條件的普遍主張。但是，對于某些具體法益重要程度的判斷，則會受到國情和法律文化傳統(tǒng)的影響，進而影響對法益的權衡和正當防衛(wèi)的認定。例如，在不少西方國家，普遍主張“城堡規(guī)則”，認為防衛(wèi)人的住宅和工作場所、甚至是駕駛和乘坐的車輛是“城堡”，對侵入行為可以實施無限防衛(wèi)。上述處理原則，在其本國國情和法律文化傳統(tǒng)之下是可以理解的，但似不宜照抄照搬到他國。例如，在當下中國，特別是在農(nóng)村地區(qū)，村民們多具有親緣關系，是一種熟人社會的生存模式，“住宅權絕對不可侵犯”的觀念相對較弱，對于非法侵入住宅的案件不問情節(jié)一律允許無過當防衛(wèi)似屬不妥。馬克思嘗言：“法律的關系……既不能從它們本身來理解，也不能從所謂人類一般精神來理解，相反，它們根源于物質(zhì)生活條件�！辈煌瑖�家對正當防衛(wèi)具體認定與處理規(guī)則的差異，對案件處理的差異，表面上是法律問題，但實則受到法律背后文化傳統(tǒng)、現(xiàn)實國情等因素的深刻影響，對此應當有正確的認識。

三、準確適用正當防衛(wèi)制度的總體要求

“天下之情無窮，刑書所載有限，不可以有限之法而盡無窮之情。”社會生活紛繁復雜，涉正當防衛(wèi)案件千差萬別，具體案件可能由于一個細節(jié)因素就會導致巨大認識分歧，不少案件專家學者也爭論激烈。在其他國家，涉正當防衛(wèi)案件的處理，也會引發(fā)巨大爭議。1992年發(fā)生在美國的日本16歲留學生服部剛丈誤闖民宅被槍殺案就是例證，該案被認定為正當防衛(wèi)，但在日本卻引發(fā)了軒然大波，甚至差點釀成日美兩國的外交風波。作為規(guī)范性文件，《指導意見》不可能窮盡實踐中的各種問題，更不可能對每個具體案件都給出可資“對號入座”的答案，而只能是就普遍性、原則性問題提出相對明確的指引規(guī)則。涉正當防衛(wèi)具體案件依法妥當處理，關鍵在于辦案人員要吃透法律精神，樹立正確理念，準確把握社會公眾的公平正義觀念，進而在個案中作出合乎法理事理情理的恰當裁斷�；�于此，在明確正當防衛(wèi)制度司法適用的具體規(guī)則之前，《指導意見》第一部分首先專門對正當防衛(wèi)制度適用的總體要求，即理念性問題，作了相應規(guī)定。具體而言：

一是把握立法精神，嚴格公正辦案。1997年刑法對正當防衛(wèi)制度作出重大修改完善，放寬了正當防衛(wèi)的限度條件，增設了特殊防衛(wèi)制度，旨在強化防衛(wèi)權，鼓勵人民群眾勇于同不法侵害作斗爭。如前所述，上述修改目的在司法實踐中未能得以完全實現(xiàn)，正當防衛(wèi)制度的適用仍趨保守，特殊防衛(wèi)的規(guī)定一定程度上處于“休眠”狀態(tài)，甚至被批評淪為“僵尸條款”。個別顯屬正當防衛(wèi)的案件未能正確認定，引發(fā)社會廣泛關注。究其原因，很大程度是由于有關辦案機關、辦案人員未能準確把握或者不敢貫徹體現(xiàn)修法精神，導致案件處理出現(xiàn)偏差�；�于此，《指導意見》第1條開宗明義地提出，要“把握立法精神，嚴格公正辦案”。具體而言，就是要回到法律規(guī)定上來，“要準確理解和把握正當防衛(wèi)的法律規(guī)定和立法精神，對于符合正當防衛(wèi)成立條件的，堅決依法認定。要切實防止‘誰能鬧誰有理’‘誰死傷誰有理’的錯誤做法，堅決捍衛(wèi)‘法不能向不法讓步’的法治精神”。

二是立足具體案情，依法準確認定。關于正當防衛(wèi)的具體適用條件，如不法侵害是否正在進行、是否嚴重危及人身安全、防衛(wèi)行為是否明顯超過必要限度等問題，基于不同時點、立足不同立場，會得出不同結論。這實際是蘊含著價值判斷、理念選擇的事實認定和法律適用問題。實踐中，個別案件的處理結果與社會公眾的認知存在較大偏差，往往是由于辦案人員站在事后的、專業(yè)人員的立場上評判相關問題，而沒有充分考慮防衛(wèi)人面對不法侵害時的特殊緊迫情境和緊張心理，這勢必會造成對正當防衛(wèi)的認定過于嚴苛，無法體現(xiàn)為正當防衛(wèi)適當“松綁”的修法精神。經(jīng)研究認為，對防衛(wèi)時間、限度條件等，應當堅持一般人的立場作事中判斷，即還原到防衛(wèi)人所處的具體情境，堅持整體判斷原則，設身處地思考“一般人在此種情況下會如何處理”，既不能苛求于人，也不能鼓勵逞兇斗狠�；�于此，《指導意見》第2條強調(diào)：“要立足防衛(wèi)人防衛(wèi)時的具體情境，綜合考慮案件發(fā)生的整體經(jīng)過，結合一般人在類似情境下的可能反應，依法準確把握防衛(wèi)的時間、限度等條件。要充分考慮防衛(wèi)人面臨不法侵害時的緊迫狀態(tài)和緊張心理，防止在事后以正常情況下冷靜理性、客觀精確的標準去評判防衛(wèi)人�！�

三是堅持法理情統(tǒng)一，維護公平正義。辦理各類案件都不能簡單司法、就案辦案、孤立辦案，而要努力探求和實現(xiàn)法理情的有機融合。周強院長在第7次全國刑事審判工作會議上指出：“司法絕不能背離人之常情、世之常理。要將法律的專業(yè)判斷與民眾的樸素認知融合起來，以嚴謹?shù)姆ɡ碚蔑@司法的理性，以公認的情理展示司法的良知，兼顧天理、國法與人情�！彼痉▽嵺`中，個別涉正當防衛(wèi)案件的處理看似于法有據(jù)，但結果得不到社會認同，原因之一在于辦案人員簡單適用法律，沒有充分考慮常理、常情，導致對法律規(guī)定的理解和適用偏離了人民群眾對公平正義的一般認知，實際也偏離了法律精神�；�于此，《指導意見》第3條強調(diào)：“認定是否構成正當防衛(wèi)、是否防衛(wèi)過當以及對防衛(wèi)過當裁量刑罰時，要注重查明前因后果，分清是非曲直，確保案件處理于法有據(jù)、于理應當、于情相容，符合人民群眾的公平正義觀念，實現(xiàn)法律效果與社會效果的有機統(tǒng)一�！�

四是準確把握界限，防止不當認定。“凡事皆有度，過猶不及�！睂θ魏问挛锏陌盐斩紤�當堅持辯證法、強調(diào)兩點論。針對當前司法實踐對正當防衛(wèi)的適用“畏手畏腳”的現(xiàn)狀，為正當防衛(wèi)適當“松綁”，鼓勵見義勇為，依法保護公民的正當防衛(wèi)權利是完全必要的。但“松綁”必須在法治框架內(nèi)進行，必須注意防止矯枉過正，從一個極端走向另一個極端，把防衛(wèi)過當錯誤認定為正當防衛(wèi)，甚至把不具有防衛(wèi)因素的故意犯罪認定為正當防衛(wèi)或者防衛(wèi)過當。基于此，《指導意見》在強調(diào)維護公民正當防衛(wèi)權利的基礎上，也從另一個方面強調(diào)要防止權利濫用，第4條要求：“對于以防衛(wèi)為名行不法侵害之實的違法犯罪行為，要堅決避免認定為正當防衛(wèi)或者防衛(wèi)過當。對于雖具有防衛(wèi)性質(zhì)，但防衛(wèi)行為明顯超過必要限度造成重大損害的，應當依法認定為防衛(wèi)過當�！�

四、正當防衛(wèi)的具體認定

刑法第二十條第一款規(guī)定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任。”據(jù)此，通常認為，成立正當防衛(wèi)，應當同時符合起因、時間、主觀、對象、限度等五個條件。為統(tǒng)一司法適用，《指導意見》第二部分對正當防衛(wèi)的具體認定作了明確規(guī)定（考慮到限度條件，既是正當防衛(wèi)的成立條件，也與防衛(wèi)過當?shù)恼J定相關，是實踐中較難把握的一個問題，《指導意見》第三部分專門對相關問題作了規(guī)定）。

（一）關于起因條件

根據(jù)刑法規(guī)定，正當防衛(wèi)的目的是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權利免受正在進行的“不法侵害”。據(jù)此，正當防衛(wèi)的起因是存在不法侵害。為指導司法實踐正確把握“不法侵害”的內(nèi)涵和外延，《指導意見》第5條規(guī)定：“不法侵害既包括侵犯生命、健康權利的行為，也包括侵犯人身自由、公私財產(chǎn)等權利的行為；既包括犯罪行為，也包括違法行為�！薄安环ㄇ趾�既包括針對本人的不法侵害，也包括危害國家、公共利益或者針對他人的不法侵害。對于正在進行的拉拽方向盤、毆打司機等妨害安全駕駛、危害公共安全的違法犯罪行為,可以實行防衛(wèi)。”“成年人對于未成年人正在實施的針對其他未成年人的不法侵害，應當勸阻、制止；勸阻、制止無效的，可以實行防衛(wèi)�！�

對非法限制他人人身自由等不法侵害，是否可以實行防衛(wèi)，存在不同認識。從刑法規(guī)定來看，對不法侵害并未作出限制性規(guī)定，將部分不法侵害排除在正當防衛(wèi)的起因之外，于法無據(jù)。基于此，《指導意見》第5條專門規(guī)定“對于非法限制他人人身自由、非法侵入他人住宅等不法侵害，可以實行防衛(wèi)。”實際上，這也是司法實踐的通行做法。例如，在“于歡案”（最高人民法院指導案例93號“于歡故意傷害案”）中，杜某某等人對于歡及其母親持續(xù)實施限制人身自由的非法拘禁行為，即被認定為不法侵害。再如，在“汪天佑正當防衛(wèi)案”（《指導意見》所附典型案例一）中，燕某某、趙某與汪天佑并不相識，且不表明身份、天黑時強行踹開紗門闖入汪天佑家，該非法侵入住宅的行為足以對汪天佑及其家人的人身、財產(chǎn)造成嚴重威脅，引發(fā)極大心理恐慌，也應認定為“不法侵害”，可以進行防衛(wèi)。

此外，對于不法侵害是否應當具有緊迫性，以及如何把握緊迫性，存在爭議。有觀點認為，正在進行的不法侵害即具有緊迫性，不需要再行就“緊迫性”作出判斷；也有觀點認為，正在進行的不法侵害是否具有緊迫性，需要單獨判斷，如非法拘禁行為不具有緊迫性，不能正當防衛(wèi)。從境外情況來看，英美法系一般要求不法侵害對“生命健康權造成迫在眉睫的危險”；大陸法系中，德國規(guī)定對人格、婚姻、房屋權等的不法侵害都可以進行正當防衛(wèi)，而日本最高裁判所則認為“緊迫”主要指不法侵害正在進行，即著重考慮的是防衛(wèi)時間問題。鑒于這一問題存在較大爭議，《指導意見》未作明確規(guī)定，司法實踐在處理相關案件時，宜把握如下原則：正當防衛(wèi)是緊急情況下保護合法權益的非常措施，因此不法侵害應當具有“緊迫性”；同時，對“緊迫性”不能作過于狹隘的理解和判斷。具體而言，只要存在正在進行的不法侵害，通常就應當認定為具有防衛(wèi)“緊迫性”，不能把“緊迫性”人為限縮為“造成人身傷害或者公共安全危險等重大后果”，對非法拘禁等不法侵害行為也可以進行防衛(wèi)；但是，有些不法侵害，如侵犯知識產(chǎn)權行為、重婚等，采取加害性的防衛(wèi)行為予以制止有悖常情常理，通過報案等方式解決更為可取的，不宜認為具有防衛(wèi)的緊迫性和必要性。

（二）關于時間條件

根據(jù)刑法規(guī)定，正當防衛(wèi)必須是針對正在進行的不法侵害，即不法侵害已經(jīng)開始、尚未結束。《指導意見》第6條對司法實踐中準確把握正當防衛(wèi)的時間條件應當注意的相關問題作了明確。

其一，關于不法侵害的開始時間。一般認為，可以將不法侵害的著手認定為開始時間。但在理論上和實踐中，對于不同不法侵害行為著手的認定標準往往存在爭議。因此，以著手作為認定標準，不夠明確，難以統(tǒng)一認識。實際上，不法侵害是否開始，主要應當看不法侵害是否造成現(xiàn)實、緊迫危險。基于此，《指導意見》第6條規(guī)定：“對于不法侵害已經(jīng)形成現(xiàn)實、緊迫危險的，應當認定為不法侵害已經(jīng)開始”。根據(jù)該條規(guī)定，如果不法侵害已經(jīng)實際危害人身、財產(chǎn)安全的，當然屬于已經(jīng)開始；雖未造成實際損害，但已經(jīng)形成現(xiàn)實、緊迫危險，不進行防衛(wèi)就會失去防衛(wèi)時機，無法再進行有效防衛(wèi)的，也應當認為不法侵害已經(jīng)開始，允許進行防衛(wèi)，即可以“先下手為強”。司法實踐中有案件也是這樣處理的。例如，在“劉敬章正當防衛(wèi)案”（福建省長汀縣人民法院（2013）汀刑初字第133號刑事裁定）中，劉敬章孤身一人住在深山寺廟，年過六旬。不法侵害人在提出借住寺廟的要求被拒絕后，攀墻進入廟內(nèi)，持菜刀踢門闖入劉敬章的臥室。劉敬章因聽到腳步聲，用手機準備向他人求救，此時借助手機屏幕光亮看到持刀闖入的不法侵害人后，拿起放在床頭邊的柴刀向其猛砍一刀。此種情形下，不法侵害已經(jīng)形成現(xiàn)實、緊迫危險，故劉敬章的行為具有防衛(wèi)性質(zhì)，屬于正當防衛(wèi)。

其二，關于不法侵害的結束時間�！吨笇б庖姟返�6條明確：“對于不法侵害雖然暫時中斷或者被暫時制止，但不法侵害人仍有繼續(xù)實施侵害的現(xiàn)實可能性的，應當認定為不法侵害仍在進行”，“對于不法侵害人確已失去侵害能力或者確已放棄侵害的，應當認定為不法侵害已經(jīng)結束”。司法實踐中還需要注意把握好兩個問題：（1）犯罪達到既遂狀態(tài)，并不必然意味不法侵害已經(jīng)結束。就繼續(xù)犯而言，犯罪既遂后，犯罪行為與不法狀態(tài)在一定時間內(nèi)同時處于繼續(xù)狀態(tài)，顯然不宜以犯罪既遂作為不法侵害的結束時間。（2）針對財產(chǎn)的不法侵害，侵害人取得財物后，不宜一概認定不法侵害已經(jīng)結束，而應當根據(jù)案件具體情況作出判斷。特別是，如果防衛(wèi)行為從整體上看是一體的，應當認為不法侵害沒有結束�！耙惑w”一般指的是同一機會、同一場合、同一動機，中間沒有明顯中斷。按照上述一體判斷原則，對盜竊犯盜竊后逃跑時被害人發(fā)現(xiàn)，并追擊、當場取回被竊財物的，可以根據(jù)案件具體情況認定屬于正當防衛(wèi)。實際上，刑事訴訟法第八十四條關于對“正在實行犯罪或者在犯罪后即時被發(fā)覺的”，可以立即扭送公安機關、人民檢察院或者人民法院處理的規(guī)定，也可以佐證上述論斷的妥當性�；�于此，《指導意見》第6條明確：“在財產(chǎn)犯罪中，不法侵害人雖已取得財物，但通過追趕、阻擊等措施能夠追回財物的，可以視為不法侵害仍在進行”。

其三，關于時間條件的判斷方法。在緊張情境下，要求防衛(wèi)人對不法侵害是否已經(jīng)開始、是否還會繼續(xù)，作出準確的、分毫不差的判斷，實屬強人所難�；�于此，《指導意見》第6條強調(diào)：“對于不法侵害是否已經(jīng)開始或者結束，應當立足防衛(wèi)人在防衛(wèi)時所處情境，按照社會公眾的一般認知，依法作出合乎情理的判斷，不能苛求防衛(wèi)人�！崩�如，在“昆山龍哥案”（最高人民檢察院指導性案例第47號“于海明正當防衛(wèi)案”）中，不法侵害人從轎車內(nèi)取出砍刀對防衛(wèi)人于海明實施侵害。在砍刀被于海明搶走后，侵害人又跑向之前藏匿砍刀的轎車。此種情形下，站在一般人的立場，完全可以認為侵害人很可能是要尋找其他兇器繼續(xù)實施侵害，不法侵害并未結束。因此，于海明繼續(xù)追砍兩刀的行為，仍具有防衛(wèi)性質(zhì)。再如“淶源反殺案”（即“王新元、趙印芝正當防衛(wèi)案”）中，防衛(wèi)人王新元家居住在村邊，周邊住宅無人居住，案發(fā)時已是深夜，現(xiàn)場無燈光，不法侵害人持兇器翻墻進入王新元住宅，對王新元一家實施不法侵害，王新元等受到驚嚇，呼救無應，精神高度緊張，心里極度恐慌，在侵害人倒地后，王新元等無法判斷其是否還具有侵害能力，要求他們即刻停止防衛(wèi)不具有合理性和現(xiàn)實性。故而，王新元等人行為并不違反正當防衛(wèi)的時間條件。

其四，關于防衛(wèi)不適時的法律責任。實踐中較為突出的問題是有關事后防衛(wèi)的認定與處理問題。從境外情況來看，有學者把事后防衛(wèi)解釋為“量的防衛(wèi)過當”，主張適用防衛(wèi)過當從寬處罰的規(guī)定。我國也有學者提倡引入這一規(guī)則。經(jīng)研究認為，“量的防衛(wèi)過當”概念的提出，具有一定合理性；但能否引入我國的司法實踐，需要進一步研究。根據(jù)我國刑法規(guī)定，對不法侵害已經(jīng)結束、特別是明顯已經(jīng)結束的情況下實施“防衛(wèi)”行為的，難以按防衛(wèi)過當認定和處理，但考慮到在緊張情境下，對不法侵害是否已經(jīng)結束往往不易作出準確判斷，加之防衛(wèi)人采取的防衛(wèi)行為大多帶有激情、激憤因素，故在定性特別是量刑時應當有所考慮�；�于此，《指導意見》第6條強調(diào)：“對于防衛(wèi)人因為恐慌、緊張等心理，對不法侵害是否已經(jīng)開始或者結束產(chǎn)生錯誤認識的，應當根據(jù)主客觀相統(tǒng)一原則，依法作出妥當處理�！�

（三）關于對象條件

根據(jù)刑法規(guī)定，正當防衛(wèi)必須針對不法侵害人進行，而不能針對不法侵害人以外的第三人進行。當然，不能狹隘地將不法侵害人理解為實行行為的實施者，而是也包括現(xiàn)場的組織者、教唆者和幫助者�；�于此，《指導意見》第7條規(guī)定：“正當防衛(wèi)必須針對不法侵害人進行。對于多人共同實施不法侵害的，既可以針對直接實施不法侵害的人進行防衛(wèi)，也可以針對在現(xiàn)場共同實施不法侵害的人進行防衛(wèi)�！崩�如，在“陳天杰正當防衛(wèi)案”（《指導意見》所附典型案例三）中，擊打到陳天杰頭部的雖然只是紀某某，但容某乙當時也圍在陳天杰身邊手持鋼管毆打陳天杰，也屬于不法侵害人，陳天杰可以對其防衛(wèi)。

對于不法侵害人是否包括精神病人、未成年人，存在不同認識。多數(shù)觀點主張，對精神病人、未成年人等實施的侵害應當盡量采取避險行為。經(jīng)研究認為，從人道主義精神出發(fā)，上述觀點具有合理性；但需注意的是，此種情形下的退避是有條件的。如果沒有退避可能，或者退避會造成更大損害結果發(fā)生，應當允許進行防衛(wèi)�；�于此，《指導意見》第7條規(guī)定：“明知侵害人是無刑事責任能力人或者限制刑事責任能力人的，應當盡量使用其他方式避免或者制止侵害；沒有其他方式可以避免、制止不法侵害，或者不法侵害嚴重危及人身安全的，可以進行反擊�！彼痉▽嵺`也有案件肯定對精神病人可以實行正當防衛(wèi)。例如，在“范尚秀防衛(wèi)過當案”（《刑事審判參考》第353號案例）中，范尚秀被其患精神病的同胞兄弟追打，范尚秀在跑了幾圈之后，因無力跑動，轉身奪下木棒進行的反擊，屬于防衛(wèi)行為。

對此，還要注意兩個問題：（1）未成年防衛(wèi)人面對未成年不法侵害人時，防衛(wèi)人本身的自我保護能力弱，辨認控制能力不足，不能一味要求其退避；（2）某些情況下，不法侵害人是否屬于精神病人或者未成年人不易判斷。對于確實未認識到不法侵害人是精神病人或者未成年人的，不適用上述規(guī)則。

（四）關于意圖條件

根據(jù)刑法規(guī)定，正當防衛(wèi)必須具有正當?shù)姆佬l(wèi)意圖�！吨笇б庖姟返�8條規(guī)定：“正當防衛(wèi)必須是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權利免受不法侵害。對于故意以語言、行為等挑動對方侵害自己再予以反擊的防衛(wèi)挑撥，不應認定為防衛(wèi)行為。”司法實踐中理解和認定防衛(wèi)意圖，需要著重把握如下兩個問題：

其一，《指導意見》第10條明確：“對于顯著輕微的不法侵害，行為人在可以辨識的情況下，直接使用足以致人重傷或者死亡的方式進行制止的，不應認定為防衛(wèi)行為。”這是因為，所謂“防衛(wèi)”行為與加害行為有明顯、重大懸殊，嚴重不相稱，無法認定行為人具有防衛(wèi)意圖。例如，為防止小偷偷走1個蘋果而對其開槍射擊的，即使當時沒有其他制止辦法，也不能認定行為人具有防衛(wèi)意圖，不成立正當防衛(wèi)或者防衛(wèi)過當。又如，在“劉金勝故意傷害案”（《指導意見》所附典型案例五）中，劉金勝因家庭矛盾打了黃某甲（與劉金勝非婚生育4名子女）兩耳光，黃某甲讓其兄長黃某乙出面調(diào)處。黃某乙、李某某各打了坐在床上的劉金勝一耳光，劉金勝隨即從被子下拿出菜刀砍傷黃某乙頭部，并拽住見狀欲跑的李某某，向其頭部連砍3刀。黃某乙、李某某打劉金勝耳光的行為顯屬發(fā)生在一般爭吵中的輕微暴力，有別于以給他人身體造成傷害為目的的攻擊性不法侵害行為。因此，劉金勝因家庭婚姻情感問題矛盾激化被打了兩耳光便徑直持刀連砍他人頭部的行為，不應當認定為防衛(wèi)行為。當然，對于上述行為，考慮到事出有因，故在量刑時可以酌情從寬。

其二，《指導意見》第10條還規(guī)定：“不法侵害系因行為人的重大過錯引發(fā)，行為人在可以使用其他手段避免侵害的情況下，仍故意使用足以致人重傷或者死亡的方式還擊的，不應認定為防衛(wèi)行為�！卑凑丈鲜鲆�(guī)定，處理此類涉正當防衛(wèi)案件，要綜合考量前因后果，作出符合法理和情理的準確判斷。例如，本夫看到妻子與奸夫一起逛商場，持自行車U型鎖砸奸夫，奸夫本可逃跑，但卻持匕首將本夫刺死。此種情形下，本夫的加害行為事出有因，且加害對象特定，與一般的故意傷害行為在社會危害性上存在較大不同。如果不考慮事件的起因，認定奸夫的行為屬于防衛(wèi)過當甚至正當防衛(wèi)，對其只能在10年有期徒刑以下處刑，甚至要宣告無罪，從情理上難以為人民群眾所認同。因此，對于行為人在起因方面有重大過錯的情形，應當認為其有退避義務，只有在無法避讓的情況下才能進行防衛(wèi)。

（五）關于防衛(wèi)行為與相互斗毆的界分

正當防衛(wèi)是制止不法侵害的正當行為，屬于“正對不正”；而相互斗毆則是互相加害的違法犯罪行為，屬于“不正對不正”。顯然，二者具有根本不同的屬性。但是，正當防衛(wèi)與相互斗毆都可能造成對方的損害，外在表現(xiàn)具有相似性，要準確區(qū)分兩者，往往并非易事。司法實踐中，個別案件存在“和稀泥”“各打五十大板”的現(xiàn)象，只要造成對方輕傷以上后果的就各自按犯罪處理，僅僅將可能具有的防衛(wèi)因素作為量刑情節(jié)酌情考慮。這種處理方法“將復雜問題簡單化”，看似“簡單方便”，但模糊了“正”與“不正”之間的界限，混淆了違法阻卻事由和酌定量刑情節(jié)之間的區(qū)別，既不符合正當防衛(wèi)制度的法律規(guī)定和立法精神，也難以取得良好的社會效果。為指導司法實踐，《指導意見》專門對正當防衛(wèi)與相互斗毆的界分這一重點和難點問題作出了規(guī)定。

其一，堅持主客觀相統(tǒng)一原則和綜合判斷�！吨笇б庖姟返�9條規(guī)定：“防衛(wèi)行為與相互斗毆具有外觀上的相似性，準確區(qū)分兩者要堅持主客觀相統(tǒng)一原則，通過綜合考量案發(fā)起因、對沖突升級是否有過錯、是否使用或者準備使用兇器、是否采用明顯不相當?shù)谋┝�、是否糾集他人參與打斗等客觀情節(jié)，準確判斷行為人的主觀意圖和行為性質(zhì)�！备鶕�(jù)上述規(guī)定，司法實踐中，對正當防衛(wèi)和相互斗毆進行綜合判斷的要點包括但不限于以下方面：（1）對引發(fā)矛盾是否存在過錯；（2）是否先動手，導致沖突升級；（3）是否采用明顯不相當?shù)谋┝�進行回應；（4）是否使用管制刀具或者其他足以致人死傷的兇器；（5）是否糾集他人參與打斗等。通過綜合判斷，認定行為人具有泄憤、立威等意圖或者其他非法目的的，應當認為具有互毆性質(zhì)；反之，認定行為人是為了防止自身或者他人受到侵害的防衛(wèi)行為。例如，在“陳天杰正當防衛(wèi)案”中，陳天杰在其妻子被調(diào)戲、其被辱罵的情況下，面對沖上來欲對其毆打的不法侵害人，陳天杰欲還擊，但被其妻子和他人攔開。陳天杰在扶被不法侵害人推倒在地的妻子時，多名侵害人先后沖過來對陳天杰拳打腳踢，繼而持械毆打陳天杰。打斗中，陳天杰持刀捅刺，致一人死亡、多人受傷。綜合上述情況，陳天杰是在其妻子被羞辱、自己被毆打后為維護自己與妻子的尊嚴、保護自己與妻子的人身安全，防止不法侵害而被動進行的還擊，不具有傷害他人的犯罪故意,其行為屬于正當防衛(wèi)而非相互斗毆。

需要特別說明的是，上述判斷應當是綜合判斷，不能簡單地依據(jù)其中一項就斷定是否屬于正當防衛(wèi)。實踐中要避免如下兩個判斷誤區(qū)：（1）“先動手原則”，即先動手的就是不法侵害，后動手的就是正當防衛(wèi)。經(jīng)研究認為，這種觀點過于絕對。例如，行為人的車位無故被他人堵攔，行為人好言相勸，對方就是不挪，甚至態(tài)度蠻橫，行為人被逼無奈，情急之下推搡、拉扯甚至拳擊對方的，后動手的一方并不必然具有防衛(wèi)性質(zhì)。（2）對“打上門”的還擊就是正當防衛(wèi)。一般而言，雙方事先約定到特定地點打斗的，是典型的相互斗毆；一方打上門，另一方還擊的，通常具有防衛(wèi)性質(zhì)，但也不能絕對化。例如，在“江蘇常熟何強、曾勇等聚眾斗毆案”中，打斗雙方“砍刀隊”和“菜刀隊”都具有涉惡背景，雙方在打斗前惡語相向、互有挑釁，致矛盾升級。所謂的“防衛(wèi)方”在公司內(nèi)糾集人員、準備菜刀等工具，待人員就位、工具準備完畢后，主動邀約對方上門，隨后雙方相互持械斗毆。綜合上述情況，所謂的“防衛(wèi)方”主觀上并非基于防衛(wèi)的意圖，而是想“以逸待勞”，對斗毆的發(fā)生持積極態(tài)度，應當認定為相互斗毆。

其二，妥當把握因瑣事引發(fā)打斗所涉及的正當防衛(wèi)與相互斗毆的界分。實踐中，相約斗毆的情形已比較少見，更多的沖突是因瑣事臨時引發(fā)。需要注意的是，并非因瑣事發(fā)生爭執(zhí)、沖突，引發(fā)打斗的，就一定是相互斗毆。此類案件也完全有可能成立正當防衛(wèi)。例如，《指導意見》第9條規(guī)定：“因瑣事發(fā)生爭執(zhí)，雙方均不能保持克制而引發(fā)打斗，對于有過錯的一方先動手且手段明顯過激，或者一方先動手，在對方努力避免沖突的情況下仍繼續(xù)侵害的，還擊一方的行為一般應當認定為防衛(wèi)行為�！�

此外，雙方曾因矛盾引發(fā)沖突，結束后，一方再次糾纏，另一方反擊的，也可能成立正當防衛(wèi)。此種情形下，前一次沖突僅為后一次打斗的“背景”和“緣由”，并不必然決定后一次打斗的性質(zhì)。后一次打斗如果符合正當防衛(wèi)成立條件，應當依法認定�！吨笇б庖姟返�9條對此作出了明確，規(guī)定：“雙方因瑣事發(fā)生沖突，沖突結束后，一方又實施不法侵害，對方還擊，包括使用工具還擊的，一般應當認定為防衛(wèi)行為。不能僅因行為人事先進行防衛(wèi)準備，就影響對其防衛(wèi)意圖的認定。”例如，在“武漢摸狗案”（《指導意見》所附典型案例四“楊建偉故意傷害、楊建平正當防衛(wèi)案”）中，彭某某因狗被楊建平摸了一下，與楊建平、楊建偉兄弟發(fā)生口角，彭某某揚言要找人報復時，楊建偉回應“那你來打啊”，該回應不能表明楊建偉系與彭某某相約打斗。楊建偉在彭某某出言挑釁，并揚言報復后，準備刀具系出于防衛(wèi)目的。彭某某帶人持械返回現(xiàn)場，沖至楊建偉家門口首先拳擊其面部，楊建偉才持刀反擊，應當肯定其行為的防衛(wèi)性質(zhì)。

五、防衛(wèi)過當?shù)木唧w適用

刑法第二十條第二款規(guī)定：“正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰�！狈佬l(wèi)過當以符合正當防衛(wèi)的起因、時間、對象、意圖條件為前提，不符合上述4個條件，就不具有“防衛(wèi)”性質(zhì)，自然不能成立“防衛(wèi)過當”；與正當防衛(wèi)相比，防衛(wèi)過當只是突破了限度條件，即“明顯超過必要限度，造成重大損害”。防衛(wèi)限度的具體判斷是實踐中的一個難點。為統(tǒng)一司法適用，《指導意見》第三部分專門對防衛(wèi)過當問題作了相應規(guī)定。

（一）關于防衛(wèi)過當?shù)恼J定條件

關于“明顯超過必要限度，造成重大損害”是一個要件還是兩個要件，存在不同認識。有觀點主張應當作為一個要件來把握，但多數(shù)觀點主張作為兩個不同要件來把握。經(jīng)研究認為，從立法表述分析，“明顯超過必要限度”和“造成重大損害”應是兩個相互獨立的要件，前者是對行為相當性的考察，后者是對結果相當性的考察；從司法實踐來看，造成重大損害但未明顯超過必要限度的案件比比皆是，明顯超過必要限度但未造成重大損害的情況也客觀存在。例如，相對弱小的不法侵害人徒手侵害，體格強壯的防衛(wèi)人持械還擊，符合“明顯超過必要限度”要件，但只要沒有造成重大損害的，則不構成防衛(wèi)過當。比較而言，將“明顯超過必要限度”和“造成重大損害”作為兩個要件把握更為妥當，更符合為正當防衛(wèi)適當“松綁”的立法精神�；�于此，《指導意見》第11條要求準確把握防衛(wèi)過當?shù)恼J定條件，即“根據(jù)刑法第二十條第二款的規(guī)定，認定防衛(wèi)過當應當同時具備‘明顯超過必要限度’和‘造成重大損害’兩個條件，缺一不可”。

（二）關于“明顯超過必要限度”的認定

所謂“明顯超過必要限度”，簡單地講，就是指防衛(wèi)行為的強度和力度與不法侵害的強度和力度“相差懸殊”。要防止“唯結果論”，避免只要造成不法侵害人重傷、死亡的，就一律認定為明顯超過必要限度；而且，在防衛(wèi)行為與不法侵害之間進行比較時，應當站在防衛(wèi)人當時的情境之中，從一般人的角度去考察�；�于此，《指導意見》第12條明確要求：“防衛(wèi)是否‘明顯超過必要限度’，應當綜合不法侵害的性質(zhì)、手段、強度、危害程度和防衛(wèi)的時機、手段、強度、損害后果等情節(jié)，考慮雙方力量對比，立足防衛(wèi)人防衛(wèi)時所處情境，結合社會公眾的一般認知作出判斷。在判斷不法侵害的危害程度時，不僅要考慮已經(jīng)造成的損害，還要考慮造成進一步損害的緊迫危險性和現(xiàn)實可能性�！崩�如，在“盛春平正當防衛(wèi)案”（《指導意見》所附典型案例二）中，多名傳銷組織人員對盛春平實施人身控制，盛春平多次請求離開被拒。在多名傳銷人員逼近，成某某意圖奪刀的情形下，盛春平持刀揮刺，刺中成某某。成某某出院后未遵醫(yī)囑繼續(xù)進行康復治療，導致心臟在愈合過程中繼續(xù)出血，于數(shù)日后死亡。考慮案發(fā)當場雙方力量對比情況，特別是盛春平所面臨的不法侵害的嚴重威脅程度，同時考慮成某某的死亡過程和原因，應當認為盛春平的防衛(wèi)行為沒有明顯超過必要限度，符合正當防衛(wèi)的限度條件，成立正當防衛(wèi)。

要反對“對等武裝論”，避免苛求防衛(wèi)人必須采取與不法侵害基本相當?shù)姆磽舴绞胶蛷姸�，更不能機械地理解為反擊行為與不法侵害行為的方式、強度要對等、相同。例如，不法侵害人徒手，防衛(wèi)人持刀，是否必然明顯超過必要限度，不能一概而論，須作綜合判斷。特別是，要把防衛(wèi)人作為“常人”而不是“圣人”來看待，不能當“事后諸葛亮”，要求防衛(wèi)人對防衛(wèi)程度把握得恰到好處、不差分毫�；�于此，《指導意見》第12條規(guī)定：“不應當苛求防衛(wèi)人必須采取與不法侵害基本相當?shù)姆磽舴绞胶蛷姸�。通過綜合考量，對于防衛(wèi)行為與不法侵害相差懸殊、明顯過激的，應當認定防衛(wèi)明顯超過必要限度�！崩�如，在“趙宇正當防衛(wèi)案”（《指導意見》所附典型案例六）中，雖然趙宇的行為造成了不法侵害人重傷二級的后果，但是從行為手段上看，雙方都是赤手空拳，趙宇的拉拽行為與不法侵害人的侵害行為基本相當。從行為過程來看，趙宇制止不法侵害的行為是連續(xù)的，是自然而然發(fā)生的，是當時場景下的本能反應。因此，應當認定趙宇的行為沒有“明顯超過必要限度”。再如，在“陳某正當防衛(wèi)案”（最高人民檢察院指導性案例第45號）中，陳某的防衛(wèi)行為致3人重傷，客觀上造成了重大損害。但是，陳某被九人圍住毆打，其中有人使用了鋼管、石塊等工具，雙方實力相差懸殊，陳某借助水果刀增強防衛(wèi)能力，在手段強度上合情合理。并且，對方在陳某逃脫時仍持續(xù)追打，共同侵害行為沒有停止，所以就制止整體不法侵害的實際需要來看，陳某持刀揮刺也沒有不相適應之處。綜合來看，陳某的防衛(wèi)行為沒有“明顯超過必要限度”。

需要注意的是，制止不法侵害所“必需”的防衛(wèi)，是否就屬于“必要”的防衛(wèi)？經(jīng)研究認為，不宜一概而論。一方面，正如前文所述，對顯著輕微的不法侵害采取的嚴重失衡的制止行為，即使屬于保護該細小利益所“必需”，也不能認可其為“必要”的防衛(wèi)行為。另一方面，如強調(diào)只能采取“必需”的防衛(wèi)措施，則給防衛(wèi)人附加了過多的“退避義務”，縮小了正當防衛(wèi)的成立空間，亦不符合為正當防衛(wèi)適當“松綁”的政策取向。

（三）關于“造成重大損害”的認定

1979年刑法第十七條第二款規(guī)定，“正當防衛(wèi)超過必要限度造成不應有的危害的”，成立防衛(wèi)過當。由于“不應有的危害”涵義不明，不利于鼓勵群眾與犯罪作斗爭，1997年刑法第二十條第二款將“不應有的危害”修改為“重大損害”。對于“重大損害”的涵義，也存在一定爭議，主要涉及輕傷及以下?lián)p害應否被涵括的問題。從實踐來看，防衛(wèi)行為造成多人以上輕傷的行為并不常見，而造成個別人輕傷的則明顯不宜認定為“重大損害”�；�于此，《指導意見》第13條明確規(guī)定：“‘造成重大損害’是指造成不法侵害人重傷、死亡。造成輕傷及以下?lián)p害的，不屬于重大損害。防衛(wèi)行為雖然明顯超過必要限度但沒有造成重大損害的，不應認定為防衛(wèi)過當�！崩�如，在“趙泉華正當防衛(wèi)案”（《刑事審判參考》第297號案例）中，趙泉華與不法侵害人在舞廳因瑣事發(fā)生爭執(zhí)。后侵害人多次至趙泉華家，采用踢門等方法尋釁，均因趙泉華避讓而未果。某晚，侵害人再次上門，強行踢開趙泉華家上鎖的房門闖入其中。趙泉華為制止不法侵害持械朝侵害人揮擊，致一人輕傷、一人輕微傷，該防衛(wèi)行為沒有明顯超過必要限度造成重大損害，構成正當防衛(wèi)。

（四）關于防衛(wèi)過當?shù)男塘P裁量

根據(jù)刑法第二十條第二款的規(guī)定，防衛(wèi)過當?shù)膽�當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。“防衛(wèi)過當”并非獨立的罪名，沒有配置獨立的法定刑。對于防衛(wèi)過當，首先要確定防衛(wèi)人所觸犯的罪名；在決定減輕處罰還是免除處罰以及減輕處罰的具體幅度時，要綜合考慮案件情況，實現(xiàn)罪責刑相適應�；�于此，《指導意見》第14條要求：“要綜合考慮案件情況，特別是不法侵害人的過錯程度、不法侵害的嚴重程度以及防衛(wèi)人面對不法侵害的恐慌、緊張等心理，確保刑罰裁量適當、公正�！�

處理防衛(wèi)過當案件時，如果不法侵害具有特殊情節(jié)，在刑罰裁量時應作特別考慮，以確保量刑結果為社會公眾所認同�；�于此，《指導意見》第14條明確要求：“對于因侵害人實施嚴重貶損他人人格尊嚴、嚴重違反倫理道德的不法侵害，或者多次、長期實施不法侵害所引發(fā)的防衛(wèi)過當行為，在量刑時應當充分考慮，以確保案件處理既經(jīng)得起法律檢驗，又符合社會公平正義觀念�！崩�如，長期遭丈夫虐待的妻子，在丈夫施暴時將丈夫殺死的，如果認定為防衛(wèi)過當，在量刑時應當盡量從寬，以符合人民群眾的公平正義觀念。又如“于歡案”，于歡的防衛(wèi)行為明顯超過必要限度并造成多人傷亡的嚴重后果，超出法律所容許的限度，依法應當承擔刑事責任。但是，不法侵害人裸露下體侮辱于歡母親的行為是引發(fā)本案的重要原因，相關行為嚴重違法、褻瀆人倫，在刑罰裁量時應當作為對于歡有利的情節(jié)重點考慮。綜合考慮全案情節(jié)，判處于歡有期徒刑5年，既符合法律規(guī)定，也契合社會公平正義觀念。

六、特殊防衛(wèi)的具體適用

刑法第二十條第三款規(guī)定：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任�！边@是關于特殊防衛(wèi)的法律規(guī)定�！吨笇б庖姟返谒牟糠謱ｉT對特殊防衛(wèi)的具體適用作了明確規(guī)定。

（一）關于“行兇”的理解和把握

“行兇”不是刑法規(guī)定的獨立罪名，這就使得司法實踐中有時難以準確把握其內(nèi)涵和外延，對具體案件的處理存在不同認識。為統(tǒng)一司法適用，《指導意見》第15條對“行兇”作了例舉性的規(guī)定。具體而言，下列行為應當認定為“行兇”：

一是“使用致命性兇器，嚴重危及他人人身安全的”。司法實踐中，通常表現(xiàn)為行為人持管制刀具、槍支等兇器實施侵害。例如，在“陳月浮正當防衛(wèi)案”（《指導意見》所附典型案例七）中，不法侵害人無故持菜刀凌晨上門砍傷陳月浮，屬于使用致命性兇器實施的嚴重危及他人人身安全的不法侵害，應當認定為“行兇”，對此可以實行特殊防衛(wèi)。

二是“未使用兇器或者未使用致命性兇器，但是根據(jù)不法侵害的人數(shù)、打擊部位和力度等情況，確已嚴重危及他人人身安全的”。對此，需要根據(jù)案件具體情況準確判斷是否達到“確已嚴重危及他人人身安全”的程度。例如，侵害人針對心臟、顱頸等致命部位實施侵害的，或者多人對一人長時間圍毆，已致被害人頭破血流仍不罷休的，則可以認定為“行兇”。作出上述規(guī)定，旨在提醒辦案人員，不能僅因不法侵害人沒有使用致命性兇器或者沒有使用兇器就簡單排除特殊防衛(wèi)的適用。

同時，《指導意見》第15條還明確：“雖然尚未造成實際損害，但已對人身安全造成嚴重、緊迫危險的，可以認定為‘行兇’。”例如，在“陳天杰正當防衛(wèi)案”中，有意見認為，從雙方關系和起因、不法侵害人選擇打擊的部位及強度來看，侵害人的行為不屬于嚴重危及人身安全的暴力犯罪。但是，經(jīng)審理查明，侵害人持械擊打的是陳天杰的頭部，屬于人體的重要部位，在陳天杰戴安全帽的情況下致頭部輕微傷，鋼管打到安全帽后滑到手臂，致手臂皮內(nèi)、皮下出血，可見打擊力度之大；侵害人喝了酒，氣勢洶洶，并持足以嚴重危及他人人身安全的兇器，在場的其他人員都曾阻攔，但阻攔時均被侵害人甩倒。鑒此，應當認為侵害人已對他人人身安全造成嚴重、緊迫危險，可以實行特殊防衛(wèi)。

需要強調(diào)的是，《指導意見》第15條只是對“行兇”作了例舉性規(guī)定，未能囊括司法實踐的所有情形。對于明文規(guī)定以外的情形，要根據(jù)上述規(guī)定的精神，把握“嚴重危及人身安全”這一實質(zhì)要件，作出準確判斷。

（二）關于“殺人、搶劫、強奸、綁架”的理解和把握

根據(jù)司法實踐反映的問題，《指導意見》第16條對特殊防衛(wèi)起因條件所涉及的“殺人、搶劫、強奸、綁架”的理解和把握問題作了明確，著重強調(diào)了兩點：

其一，“殺人、搶劫、強奸、綁架”是指具體犯罪行為而非具體罪名，司法實踐中要根據(jù)行為性質(zhì)作具體把握。對此，《指導意見》第16條規(guī)定：“在實施不法侵害過程中存在殺人、搶劫、強奸、綁架等嚴重危及人身安全的暴力犯罪行為的，如以暴力手段搶劫槍支、彈藥、爆炸物或者以綁架手段拐賣婦女、兒童的，可以實行特殊防衛(wèi)。”

其二，《指導意見》第16條規(guī)定：“有關行為沒有嚴重危及人身安全的，應當適用一般防衛(wèi)的法律規(guī)定�！边@主要是考慮，雖是殺人、搶劫、強奸、綁架等行為，但方式不同，緊迫程度有異，如客觀上尚未嚴重危及人身安全，不宜一律主張適用沒有限度要求的特殊防衛(wèi)，否則不符合比例原則，會走上另一個極端，導致防衛(wèi)權的濫用。例如，沒有攜帶兇器，以“掏錢出來，不然就揍你”的方式進行搶劫的，不宜認為符合特殊防衛(wèi)的起因條件。

（三）關于“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”的理解和把握

根據(jù)司法實踐反映的問題，《指導意見》第17條對特殊防衛(wèi)起因條件所涉及的“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”的理解和把握問題作了明確。“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”應當與殺人、搶劫、強奸、綁架行為的暴力程度相當。這是體系解釋的當然要求，也是特殊防衛(wèi)立法意旨的當然要求�；�于此，《指導意見》第17條規(guī)定：“刑法第二十條第三款規(guī)定的‘其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪’，應當是與殺人、搶劫、強奸、綁架行為相當，并具有致人重傷或者死亡的緊迫危險和現(xiàn)實可能的暴力犯罪�！�

司法實踐中，對“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”的認定應當堅持綜合判斷，審查判斷不法侵害是否屬于“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”時，應當注意從不法侵害是否具有暴力性、是否嚴重危及人身安全、是否達到犯罪程度等方面作出判斷。例如，在人流密集的公共場所駕車沖撞，危害公共安全的，無疑可以認定為“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”，符合特殊防衛(wèi)的起因條件。

（四）特殊防衛(wèi)與一般防衛(wèi)關系的把握

關于刑法第二十條第三款規(guī)定的特殊防衛(wèi)與第一款規(guī)定的一般防衛(wèi)的關系，存在“提示性規(guī)定說”和“法律擬制說”兩種不同觀點。提示說認為，特殊防衛(wèi)中的起因條件即“行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”本身侵害程度相當嚴重，此種情形下，被侵害人采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，本來就應當認為并未明顯超過必要限度，法律專門規(guī)定，只不過是為了進一步提示辦案人員；擬制說認為，對“行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”的不法侵害實施防衛(wèi)，本來也有限度要求，應作具體判斷，只是法律基于此類不法侵害的嚴重性、特殊性，為進一步給正當防衛(wèi)適當“松綁”，特別規(guī)定此種情形下“造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任”。無論采取哪種觀點，實際均是認為相關行為成立正當防衛(wèi)，不是防衛(wèi)過當。因此，在我們看來，兩種觀點雖然在理論分析的基礎上存在差異，但用諸實踐，對案件的認定意見通常并無不同。

結合實踐情況，對于特殊防衛(wèi)與一般防衛(wèi)的區(qū)分，關鍵是要注意，一般防衛(wèi)也可能致不法侵害人死亡，只要未明顯超過必要限度的，仍然成立正當防衛(wèi)，不負刑事責任。對此，《指導意見》第18條明確：“對于不符合特殊防衛(wèi)起因條件的防衛(wèi)行為，致不法侵害人傷亡的，如果沒有明顯超過必要限度，也應當認定為正當防衛(wèi)，不負刑事責任�！�

七、涉正當防衛(wèi)案件處理的相關工作要求

正當防衛(wèi)案件的處理，涉及刑事訴訟全過程。只有通過公檢法三機關和社會各方的共同努力，才能營造正當防衛(wèi)制度正確適用的良好法治環(huán)境�；�于此，《指導意見》第五部分專門對涉正當防衛(wèi)案件處理的相關工作要求作了明確規(guī)定。

第一，做好偵查取證工作�！吨笇б庖姟返�19條要求：“公安機關在辦理涉正當防衛(wèi)案件時，要依法及時、全面收集與案件相關的各類證據(jù)，為案件的依法公正處理奠定事實根基。取證工作要及時，對沖突現(xiàn)場有視聽資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)材料的，應當?shù)谝粫r間調(diào)��；對沖突過程的目擊證人，要第一時間詢問。取證工作要全面，對證明案件事實有價值的各類證據(jù)都應當依法及時收集，特別是涉及判斷是否屬于防衛(wèi)行為、是正當防衛(wèi)還是防衛(wèi)過當以及有關案件前因后果等的證據(jù)�！�

第二，做好定性處理工作。《指導意見》第20條要求：“要全面審查事實證據(jù)，認真聽取各方意見，高度重視犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人提出的正當防衛(wèi)或者防衛(wèi)過當?shù)霓q解、辯護意見，并及時核查，以準確認定事實、正確適用法律。要及時披露辦案進展等工作信息，回應社會關切。對于依法認定為正當防衛(wèi)的案件，根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，及時作出不予立案、撤銷案件、不批準逮捕、不起訴的決定或者被告人無罪的判決。對于防衛(wèi)過當案件，應當依法適用認罪認罰從寬制度；對于犯罪情節(jié)輕微，依法不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以作出不起訴決定。對于不法侵害人涉嫌犯罪的，應當依法及時追訴。人民法院審理第一審的涉正當防衛(wèi)案件，社會影響較大或者案情復雜的，由人民陪審員和法官組成合議庭進行審理；社會影響重大的，由人民陪審員和法官組成七人合議庭進行審理�！�

第三，做好釋法析理工作�！吨笇б庖姟返�21條要求：“要圍繞案件爭議焦點和社會關切，以事實為根據(jù)、以法律為準繩，準確、細致地闡明案件處理的依據(jù)和理由，強化法律文書的釋法析理，有效回應當事人和社會關切，使辦案成為全民普法的法治公開課，達到辦理一案、教育一片的效果。要盡最大可能做好矛盾化解工作，促進社會和諧穩(wěn)定。”

第四，做好法治宣傳工作�！吨笇б庖姟返�22條要求：“要認真貫徹‘誰執(zhí)法、誰普法’的普法責任制，做好以案說法工作，使正當防衛(wèi)案件的處理成為全民普法和宣揚社會主義核心價值觀的過程。要加大涉正當防衛(wèi)指導性案例、典型案例的發(fā)布力度，旗幟鮮明保護正當防衛(wèi)者和見義勇為人的合法權益，弘揚社會正氣，同時引導社會公眾依法、理性、和平解決瑣事糾紛，消除社會戾氣，增進社會和諧�！�

 附件一:

法發(fā)〔2020〕31號

最高人民法院 最高人民檢察院 公安部

印發(fā)《關于依法適用正當防衛(wèi)制度的指導意見》的通知

各省、自治區(qū)、直轄市高級人民法院、人民檢察院、公安廳（局），解放軍軍事法院、軍事檢察院，新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院生產(chǎn)建設兵團分院，新疆生產(chǎn)建設兵團人民檢察院、公安局：

現(xiàn)將《最高人民法院 最高人民檢察院 公安部關于依法適用正當防衛(wèi)制度的指導意見》予以印發(fā)，請認真貫徹執(zhí)行。

最高人民法院      最高人民檢察院      公安部

                                                                                        2020年8月28日    

最高人民法院最高人民檢察院公安部

關于依法適用正當防衛(wèi)制度的指導意見

為依法準確適用正當防衛(wèi)制度，維護公民的正當防衛(wèi)權利，鼓勵見義勇為，弘揚社會正氣，把社會主義核心價值觀融入刑事司法工作，根據(jù)《中華人民共和國刑法》和《中華人民共和國刑事訴訟法》的有關規(guī)定，結合工作實際，制定本意見。

　　1.把握立法精神，嚴格公正辦案。正當防衛(wèi)是法律賦予公民的權利。要準確理解和把握正當防衛(wèi)的法律規(guī)定和立法精神，對于符合正當防衛(wèi)成立條件的，堅決依法認定。要切實防止“誰能鬧誰有理”“誰死傷誰有理”的錯誤做法，堅決捍衛(wèi)“法不能向不法讓步”的法治精神。

　　2.立足具體案情，依法準確認定。要立足防衛(wèi)人防衛(wèi)時的具體情境，綜合考慮案件發(fā)生的整體經(jīng)過，結合一般人在類似情境下的可能反應，依法準確把握防衛(wèi)的時間、限度等條件。要充分考慮防衛(wèi)人面臨不法侵害時的緊迫狀態(tài)和緊張心理，防止在事后以正常情況下冷靜理性、客觀精確的標準去評判防衛(wèi)人。

　　3.堅持法理情統(tǒng)一，維護公平正義。認定是否構成正當防衛(wèi)、是否防衛(wèi)過當以及對防衛(wèi)過當裁量刑罰時，要注重查明前因后果，分清是非曲直，確保案件處理于法有據(jù)、于理應當、于情相容，符合人民群眾的公平正義觀念，實現(xiàn)法律效果與社會效果的有機統(tǒng)一。

　　4.準確把握界限，防止不當認定。對于以防衛(wèi)為名行不法侵害之實的違法犯罪行為，要堅決避免認定為正當防衛(wèi)或者防衛(wèi)過當。對于雖具有防衛(wèi)性質(zhì)，但防衛(wèi)行為明顯超過必要限度造成重大損害的，應當依法認定為防衛(wèi)過當。

　　5.準確把握正當防衛(wèi)的起因條件。正當防衛(wèi)的前提是存在不法侵害。不法侵害既包括侵犯生命、健康權利的行為，也包括侵犯人身自由、公私財產(chǎn)等權利的行為；既包括犯罪行為，也包括違法行為。不應將不法侵害不當限縮為暴力侵害或者犯罪行為。對于非法限制他人人身自由、非法侵入他人住宅等不法侵害，可以實行防衛(wèi)。不法侵害既包括針對本人的不法侵害，也包括危害國家、公共利益或者針對他人的不法侵害。對于正在進行的拉拽方向盤、毆打司機等妨害安全駕駛、危害公共安全的違法犯罪行為,可以實行防衛(wèi)。成年人對于未成年人正在實施的針對其他未成年人的不法侵害，應當勸阻、制止；勸阻、制止無效的，可以實行防衛(wèi)。

　　6.準確把握正當防衛(wèi)的時間條件。正當防衛(wèi)必須是針對正在進行的不法侵害。對于不法侵害已經(jīng)形成現(xiàn)實、緊迫危險的，應當認定為不法侵害已經(jīng)開始；對于不法侵害雖然暫時中斷或者被暫時制止，但不法侵害人仍有繼續(xù)實施侵害的現(xiàn)實可能性的，應當認定為不法侵害仍在進行；在財產(chǎn)犯罪中，不法侵害人雖已取得財物，但通過追趕、阻擊等措施能夠追回財物的，可以視為不法侵害仍在進行；對于不法侵害人確已失去侵害能力或者確已放棄侵害的，應當認定為不法侵害已經(jīng)結束。對于不法侵害是否已經(jīng)開始或者結束，應當立足防衛(wèi)人在防衛(wèi)時所處情境，按照社會公眾的一般認知，依法作出合乎情理的判斷，不能苛求防衛(wèi)人。對于防衛(wèi)人因為恐慌、緊張等心理，對不法侵害是否已經(jīng)開始或者結束產(chǎn)生錯誤認識的，應當根據(jù)主客觀相統(tǒng)一原則，依法作出妥當處理。

　　7.準確把握正當防衛(wèi)的對象條件。正當防衛(wèi)必須針對不法侵害人進行。對于多人共同實施不法侵害的，既可以針對直接實施不法侵害的人進行防衛(wèi)，也可以針對在現(xiàn)場共同實施不法侵害的人進行防衛(wèi)。明知侵害人是無刑事責任能力人或者限制刑事責任能力人的，應當盡量使用其他方式避免或者制止侵害；沒有其他方式可以避免、制止不法侵害，或者不法侵害嚴重危及人身安全的，可以進行反擊。

　　8.準確把握正當防衛(wèi)的意圖條件。正當防衛(wèi)必須是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權利免受不法侵害。對于故意以語言、行為等挑動對方侵害自己再予以反擊的防衛(wèi)挑撥，不應認定為防衛(wèi)行為。

　　9.準確界分防衛(wèi)行為與相互斗毆。防衛(wèi)行為與相互斗毆具有外觀上的相似性，準確區(qū)分兩者要堅持主客觀相統(tǒng)一原則，通過綜合考量案發(fā)起因、對沖突升級是否有過錯、是否使用或者準備使用兇器、是否采用明顯不相當?shù)谋┝Α⑹欠窦m集他人參與打斗等客觀情節(jié)，準確判斷行為人的主觀意圖和行為性質(zhì)。

　　因瑣事發(fā)生爭執(zhí)，雙方均不能保持克制而引發(fā)打斗，對于有過錯的一方先動手且手段明顯過激，或者一方先動手，在對方努力避免沖突的情況下仍繼續(xù)侵害的，還擊一方的行為一般應當認定為防衛(wèi)行為。

　　雙方因瑣事發(fā)生沖突，沖突結束后，一方又實施不法侵害，對方還擊，包括使用工具還擊的，一般應當認定為防衛(wèi)行為。不能僅因行為人事先進行防衛(wèi)準備，就影響對其防衛(wèi)意圖的認定。

　　10.防止將濫用防衛(wèi)權的行為認定為防衛(wèi)行為。對于顯著輕微的不法侵害，行為人在可以辨識的情況下，直接使用足以致人重傷或者死亡的方式進行制止的，不應認定為防衛(wèi)行為。不法侵害系因行為人的重大過錯引發(fā)，行為人在可以使用其他手段避免侵害的情況下，仍故意使用足以致人重傷或者死亡的方式還擊的，不應認定為防衛(wèi)行為。

　　11.準確把握防衛(wèi)過當?shù)恼J定條件。根據(jù)刑法第二十條第二款的規(guī)定，認定防衛(wèi)過當應當同時具備“明顯超過必要限度”和“造成重大損害”兩個條件，缺一不可。

　　12.準確認定“明顯超過必要限度”。防衛(wèi)是否“明顯超過必要限度”，應當綜合不法侵害的性質(zhì)、手段、強度、危害程度和防衛(wèi)的時機、手段、強度、損害后果等情節(jié)，考慮雙方力量對比，立足防衛(wèi)人防衛(wèi)時所處情境，結合社會公眾的一般認知作出判斷。在判斷不法侵害的危害程度時，不僅要考慮已經(jīng)造成的損害，還要考慮造成進一步損害的緊迫危險性和現(xiàn)實可能性。不應當苛求防衛(wèi)人必須采取與不法侵害基本相當?shù)姆磽舴绞胶蛷姸取Ｍㄟ^綜合考量，對于防衛(wèi)行為與不法侵害相差懸殊、明顯過激的，應當認定防衛(wèi)明顯超過必要限度。

　　13.準確認定“造成重大損害”�！霸斐芍卮髶p害”是指造成不法侵害人重傷、死亡。造成輕傷及以下?lián)p害的，不屬于重大損害。防衛(wèi)行為雖然明顯超過必要限度但沒有造成重大損害的，不應認定為防衛(wèi)過當。

　　14.準確把握防衛(wèi)過當?shù)男塘P裁量。防衛(wèi)過當應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。要綜合考慮案件情況，特別是不法侵害人的過錯程度、不法侵害的嚴重程度以及防衛(wèi)人面對不法侵害的恐慌、緊張等心理，確保刑罰裁量適當、公正。對于因侵害人實施嚴重貶損他人人格尊嚴、嚴重違反倫理道德的不法侵害，或者多次、長期實施不法侵害所引發(fā)的防衛(wèi)過當行為，在量刑時應當充分考慮，以確保案件處理既經(jīng)得起法律檢驗，又符合社會公平正義觀念。

　　15.準確理解和把握“行兇”。根據(jù)刑法第二十條第三款的規(guī)定，下列行為應當認定為“行兇”：（1）使用致命性兇器，嚴重危及他人人身安全的；（2）未使用兇器或者未使用致命性兇器，但是根據(jù)不法侵害的人數(shù)、打擊部位和力度等情況，確已嚴重危及他人人身安全的。雖然尚未造成實際損害，但已對人身安全造成嚴重、緊迫危險的，可以認定為“行兇”。

　　16.準確理解和把握“殺人、搶劫、強奸、綁架”。刑法第二十條第三款規(guī)定的“殺人、搶劫、強奸、綁架”，是指具體犯罪行為而不是具體罪名。在實施不法侵害過程中存在殺人、搶劫、強奸、綁架等嚴重危及人身安全的暴力犯罪行為的，如以暴力手段搶劫槍支、彈藥、爆炸物或者以綁架手段拐賣婦女、兒童的，可以實行特殊防衛(wèi)。有關行為沒有嚴重危及人身安全的，應當適用一般防衛(wèi)的法律規(guī)定。

　　17.準確理解和把握“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”。刑法第二十條第三款規(guī)定的“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”，應當是與殺人、搶劫、強奸、綁架行為相當，并具有致人重傷或者死亡的緊迫危險和現(xiàn)實可能的暴力犯罪。

　　18.準確把握一般防衛(wèi)與特殊防衛(wèi)的關系。對于不符合特殊防衛(wèi)起因條件的防衛(wèi)行為，致不法侵害人傷亡的，如果沒有明顯超過必要限度，也應當認定為正當防衛(wèi)，不負刑事責任。

　　19.做好偵查取證工作。公安機關在辦理涉正當防衛(wèi)案件時，要依法及時、全面收集與案件相關的各類證據(jù)，為案件的依法公正處理奠定事實根基。取證工作要及時，對沖突現(xiàn)場有視聽資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)材料的，應當?shù)谝粫r間調(diào)��；對沖突過程的目擊證人，要第一時間詢問。取證工作要全面，對證明案件事實有價值的各類證據(jù)都應當依法及時收集，特別是涉及判斷是否屬于防衛(wèi)行為、是正當防衛(wèi)還是防衛(wèi)過當以及有關案件前因后果等的證據(jù)。

　　20.依法公正處理案件。要全面審查事實證據(jù)，認真聽取各方意見，高度重視犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人提出的正當防衛(wèi)或者防衛(wèi)過當?shù)霓q解、辯護意見，并及時核查，以準確認定事實、正確適用法律。要及時披露辦案進展等工作信息，回應社會關切。對于依法認定為正當防衛(wèi)的案件，根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，及時作出不予立案、撤銷案件、不批準逮捕、不起訴的決定或者被告人無罪的判決。對于防衛(wèi)過當案件，應當依法適用認罪認罰從寬制度；對于犯罪情節(jié)輕微，依法不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以作出不起訴決定。對于不法侵害人涉嫌犯罪的，應當依法及時追訴。人民法院審理第一審的涉正當防衛(wèi)案件，社會影響較大或者案情復雜的，由人民陪審員和法官組成合議庭進行審理；社會影響重大的，由人民陪審員和法官組成七人合議庭進行審理。

　　21.強化釋法析理工作。要圍繞案件爭議焦點和社會關切，以事實為根據(jù)、以法律為準繩，準確、細致地闡明案件處理的依據(jù)和理由，強化法律文書的釋法析理，有效回應當事人和社會關切，使辦案成為全民普法的法治公開課，達到辦理一案、教育一片的效果。要盡最大可能做好矛盾化解工作，促進社會和諧穩(wěn)定。

　　22.做好法治宣傳工作。要認真貫徹“誰執(zhí)法、誰普法”的普法責任制，做好以案說法工作，使正當防衛(wèi)案件的處理成為全民普法和宣揚社會主義核心價值觀的過程。要加大涉正當防衛(wèi)指導性案例、典型案例的發(fā)布力度，旗幟鮮明保護正當防衛(wèi)者和見義勇為人的合法權益，弘揚社會正氣，同時引導社會公眾依法、理性、和平解決瑣事糾紛，消除社會戾氣，增進社會和諧。

附件2：

涉正當防衛(wèi)典型案例

目 錄

一、汪天佑正當防衛(wèi)案

二、盛春平正當防衛(wèi)案

三、陳天杰正當防衛(wèi)案

四、楊建偉故意傷害、楊建平正當防衛(wèi)案

五、劉金勝故意傷害案

六、趙宇正當防衛(wèi)案

七、陳月浮正當防衛(wèi)案

一、汪天佑正當防衛(wèi)案

——正當防衛(wèi)起因條件的把握

（一）基本案情

被告人汪天佑與汪某某系鄰居，雙方曾因汪某某家建房產(chǎn)生矛盾，后經(jīng)調(diào)解解決。2017年8月6日晚8時許，汪某某的女婿燕某某駕車與趙某、楊某某來到汪天佑家北門口，準備質(zhì)問汪天佑。下車后，燕某某與趙某敲汪天佑家北門，汪天佑因不認識燕某某和趙某，遂詢問二人有什么事，但燕某某等始終未表明身份，汪天佑拒絕開門。燕某某、趙某踹開紗門，闖入汪天佑家過道屋。汪天佑被突然開啟的紗門打傷右臉，從過道屋西側櫥柜上拿起一鐵質(zhì)摩托車減震器，與燕某某、趙某廝打。汪天佑用摩托車減震器先后將燕某某和趙某頭部打傷，致趙某輕傷一級、燕某某輕微傷。其間，汪天佑的妻子電話報警。

（二）處理結果

河北省昌黎縣人民法院判決認為：被害人燕某某、趙某等人于天黑時，未經(jīng)允許，強行踹開紗門闖入被告人汪天佑家過道屋。在本人和家人的人身、財產(chǎn)安全受到不法侵害的情況下，汪天佑為制止不法侵害，將燕某某、趙某打傷，致一人輕傷一級、一人輕微傷的行為屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任。該判決已發(fā)生法律效力。

（三）典型意義

根據(jù)刑法第二十條第一款的規(guī)定，正當防衛(wèi)的前提是存在不法侵害，這是正當防衛(wèi)的起因條件。司法適用中，要準確把握正當防衛(wèi)的起因條件，既要防止對不法侵害作不當限縮，又要防止將以防衛(wèi)為名行不法侵害之實的違法犯罪行為錯誤認定為防衛(wèi)行為。

第一，準確把握不法侵害的范圍。不法侵害既包括侵犯生命、健康權利的行為，也包括侵犯人身自由、公私財產(chǎn)等權利的行為；既包括針對本人的不法侵害，也包括危害國家、公共利益或者針對他人的不法侵害。要防止將不法侵害限縮為暴力侵害或者犯罪行為，進而排除對輕微暴力侵害或者非暴力侵害以及違法行為實行正當防衛(wèi)。對于非法侵入他人住宅等不法侵害，可以實行防衛(wèi)。本案中，燕某某、趙某與汪天佑并不相識，且不表明身份、天黑時強行踹開紗門闖入汪天佑家，該非法侵入住宅的行為不僅侵害了他人的居住安寧，而且已對他人的人身、財產(chǎn)造成嚴重威脅，應當認定為“不法侵害”，可以進行防衛(wèi)。因此，汪天佑為制止不法侵害，隨手拿起摩托車減震器，在雙方廝打過程中將燕某某、趙某打傷，致一人輕傷一級、一人輕微傷的行為屬于正當防衛(wèi)。

第二，妥當認定因瑣事引發(fā)的防衛(wèi)行為。實踐中，對于因瑣事發(fā)生爭執(zhí)，引發(fā)打斗的案件，判斷行為人的行為是否系防衛(wèi)行為，較之一般案件更為困難，須妥當把握。特別是，不能認為因瑣事發(fā)生爭執(zhí)、沖突，引發(fā)打斗的，就不再存在防衛(wèi)的空間。雙方因瑣事發(fā)生沖突，沖突結束后，一方又實施不法侵害，對方還擊，包括使用工具還擊的，一般應當認定為防衛(wèi)行為。本案中，汪天佑與汪某某系鄰居，雙方曾因汪某某家建房產(chǎn)生矛盾，但矛盾已經(jīng)調(diào)解解決。此后，汪某某的女婿燕某某駕車與趙某、楊某某來到汪天佑家準備質(zhì)問糾紛一事，進而實施了非法侵入住宅的行為。綜合全案可以發(fā)現(xiàn)，汪天佑隨手拿起摩托車減震器實施的還擊行為，系為制止不法侵害，并無斗毆意圖，故最終認定其還擊行為屬于正當防衛(wèi)。

二、盛春平正當防衛(wèi)案

——正當防衛(wèi)時間條件、限度條件的把握

（一）基本案情

2018年7月30日，傳銷人員郭某（已判刑）以談戀愛為名將盛春平騙至杭州市桐廬縣。根據(jù)以“天津天獅”名義活動的傳銷組織安排，郭某等人接站后將盛春平誘至傳銷窩點。盛春平進入室內(nèi)先在客廳休息，郭某、唐某某（已判刑）、成某某等傳銷人員多次欲將其騙入臥室，意圖通過采取“洗腦”、恐嚇、體罰、毆打等“抖新人”措施威逼其加入傳銷組織，盛春平發(fā)覺情況異常予以拒絕。后在多次請求離開被拒并遭唐某某等人逼近時，拿出隨身攜帶的水果刀予以警告，同時提出愿交付隨身攜帶的錢財以求離開，但仍遭拒絕。之后，事先躲藏的傳銷人員鄧某某、郭某某、劉某某（已判刑）等人也先后來到客廳。成某某等人陸續(xù)向盛春平逼近，盛春平被逼后退，當成某某上前意圖奪刀時，盛春平持刀揮刺，劃傷成某某右手腕及左頸，刺中成某某的左側胸部，致心臟破裂。隨后，盛春平放棄隨身行李趁亂逃離現(xiàn)場。

當晚，傳銷人員將成某某送醫(yī)院治療。醫(yī)院對成某某傷口進行處治后，囑咐其回當?shù)蒯t(yī)院進行康復治療。同年8月4日，成某某出院，未遵醫(yī)囑繼續(xù)進行康復治療。同年8月11日，成某某在傳銷窩點突發(fā)昏迷經(jīng)送醫(yī)搶救無效于當晚死亡。經(jīng)法醫(yī)鑒定：成某某系左胸部遭受銳器刺戳作用致心臟破裂，在愈合過程中繼續(xù)出血，最終引起心包填塞而死亡。

（二）處理結果

公安機關以盛春平涉嫌故意傷害罪（防衛(wèi)過當）向檢察機關移送審查起訴。浙江省杭州市人民檢察院認定盛春平的行為構成正當防衛(wèi)，作出不起訴決定。

（三）典型意義

通常認為，成立正當防衛(wèi)，應當同時符合起因、時間、主觀、對象、限度等五個條件。本案在諸多方面，對于正確把握正當防衛(wèi)的成立條件具有指導和參考意義。

第一，關于正當防衛(wèi)的起因條件。正當防衛(wèi)的前提是存在不法侵害。不法侵害既包括侵犯生命、健康權利的行為，也包括侵犯人身自由、公私財產(chǎn)等權利的行為；既包括犯罪行為，也包括違法行為。就本案而言，本案案發(fā)開始時和案發(fā)過程中盛春平并不知道成某某、郭某等人是傳銷組織人員，也不了解他們的意圖。在整個過程中，盛春平始終不能明確認識到自己陷入的是傳銷窩點，甚至以為對方要摘自己的器官，其感受到人身安全面臨不法侵害是有事實根據(jù)的。而且，盛春平進入傳銷窩點后即被控制，隨著成某某、郭某等人行為的持續(xù)，盛春平的恐懼感不斷增強。盛春平到桐廬是和郭某初次見面，且進入郭某自稱的住處后，盛春平提出上廁所、給家里人打電話，均被制止，此時其已經(jīng)感覺到了危險。之后一名陌生男子不斷勸盛春平進入里面房間，而里面又出來一名陌生男子，盛春平感覺到危險升級，拒絕他們靠近。而后房間內(nèi)又出來三名陌生男子逼近，對盛春平而言，不斷升級的危險不僅客觀而且緊迫。盛春平拿出隨身攜帶的刀具警告阻嚇不法侵害人無效后，精神緊張狀態(tài)進一步增強。傳銷人員不斷逼近，成某某上前奪刀。從當時情境看，盛春平面臨客觀存在且威脅、危害程度不斷升級的不法侵害，其行為符合正當防衛(wèi)的起因條件。

第二，關于正當防衛(wèi)的時間條件。正當防衛(wèi)必須是針對正在進行的不法侵害。對于不法侵害已經(jīng)形成現(xiàn)實、緊迫危險的，應當認定為不法侵害已經(jīng)開始。本案中，傳銷組織得知盛春平來杭后，一邊指令郭某前去接站誘進，一邊準備實施以恐嚇、體罰、毆打和長期拘禁等違法犯罪行為為主要內(nèi)容的“抖新人”措施威逼盛春平加入傳銷組織，系正在進行的有組織侵害行為。盛春平進入案發(fā)現(xiàn)場后，即遭多人逼近實施拘禁，其遂拿出隨身攜帶的水果刀，警告阻嚇傳銷人員放其離開，而傳銷組織人員反而增加人手進一步逼近，侵害手段不斷升級。由此可見，本案中的不法侵害已經(jīng)開始、正在進行，且危險程度不斷升級，符合正當防衛(wèi)的時間條件。

第三，關于正當防衛(wèi)的對象條件。正當防衛(wèi)必須針對不法侵害人進行。對于多人共同實施不法侵害的，既可以針對直接實施不法侵害的人進行防衛(wèi)，也可以針對在現(xiàn)場共同實施不法侵害的人進行防衛(wèi)。本案中，一群以“天津天獅”為名義的傳銷人員有組織地共同實施不法侵害。其中，成某某不僅參與圍逼盛春平，而且當盛春平拿出隨身攜帶的刀具警告時，還上前意圖奪刀。此時，盛春平對其實施防衛(wèi)，屬于該種情境下一般人的正常反應，完全符合正當防衛(wèi)的對象條件。

第四，關于正當防衛(wèi)的限度條件。防衛(wèi)是否“明顯超過必要限度”，應當綜合不法侵害的性質(zhì)、手段、強度、危害程度和防衛(wèi)的時機、手段、強度、損害后果等情節(jié)，考慮雙方力量對比，立足防衛(wèi)人防衛(wèi)時所處情境，結合社會公眾的一般認知作出判斷。在判斷不法侵害的危害程度時，不僅要考慮已經(jīng)造成的損害，還要考慮造成進一步損害的緊迫危險性和現(xiàn)實可能性。本案中，多名傳銷組織人員對盛春平實施人身控制，盛春平在多次請求離開被拒并遭唐某某等人逼近時，拿出隨身攜帶的水果刀予以警告，同時提出愿交付隨身攜帶的錢財以求離開，但仍遭拒絕。其后，又有多名傳銷人員來到客廳。成某某等人陸續(xù)向盛春平逼近，并意圖奪刀。此種情形下，盛春平持刀揮刺，劃傷成某某右手腕及左頸，刺中成某某的左側胸部，致心臟破裂。成某某受傷后經(jīng)住院治療，已經(jīng)出院，但未遵醫(yī)囑繼續(xù)進行康復治療，導致心臟在愈合過程中繼續(xù)出血，最終于出院一周后因心包填塞而死亡�？紤]案發(fā)當場雙方力量對比情況，特別是盛春平所面臨的不法侵害的嚴重程度，同時考慮成某某的死亡過程和原因，應當認為盛春平的防衛(wèi)行為沒有明顯超過必要限度，符合正當防衛(wèi)的限度條件。

三、陳天杰正當防衛(wèi)案

——正當防衛(wèi)與相互斗毆的界分

（一）基本案情

2014年3月12日晚，被告人陳天杰和其妻子孫某某等水泥工在海南省三亞市某工地加班攪拌、運送混凝土。22時許，被害人周某某、容某甲、容某乙（歿年19歲）和紀某某飲酒后，看到孫某某一人卸混凝土，便言語調(diào)戲?qū)O某某。陳天杰推著手推車過來裝混凝土時，孫某某將被調(diào)戲的情況告訴陳天杰。陳天杰便生氣地叫容某乙等人離開，但容某乙等人不予理會。此后，周某某摸了一下孫某某的大腿，陳天杰遂與周某某等人發(fā)生爭吵。周某某沖上去要打陳天杰，陳天杰也準備反擊，孫某某和從不遠處跑過來的劉某甲站在中間，將雙方架開。周某某從工地上拿起一把鐵鏟（長約2米，木柄），沖向陳天杰，但被孫某某攔住，周某某就把鐵鏟扔了，空手沖向陳天杰。孫某某在勸架時被周某某推倒在地，哭了起來，陳天杰準備上前去扶孫某某時，周某某、容某乙和紀某某先后沖過來對陳天杰拳打腳踢，陳天杰邊退邊用拳腳還擊。接著，容某乙、紀某某從地上撿起鋼管（長約1米，空心，直徑約4厘米）沖上去打陳天杰，在場的孫某某、劉某甲、容某甲都曾阻攔，容某甲阻攔周某某時被掙脫，紀某某被劉某甲抱著，但是一直掙扎往前沖。當紀某某和劉某甲挪動到陳天杰身旁時，紀某某將劉某甲甩倒在地并持鋼管朝陳天杰的頭部打去。因陳天杰頭戴黃色安全帽，鋼管順勢滑下打到陳天杰的左上臂。在此過程中，陳天杰半蹲著用左手護住孫某某，右手拿出隨身攜帶的一把折疊式單刃小刀（打開長約15厘米，刀刃長約6厘米）亂揮、亂捅，致容某乙、周某某、紀某某、劉某甲受傷。水泥工劉某乙聞訊拿著一把鏟子和其他同事趕到現(xiàn)場，周某某、容某乙和紀某某見狀便逃離現(xiàn)場，逃跑時還拿石頭、酒瓶等物品對著陳天杰砸過來。容某乙被陳天杰持小刀捅傷后跑到工地的地下室里倒地，后因失血過多死亡。經(jīng)鑒定，周某某的傷情屬于輕傷二級；紀某某、劉某甲、陳天杰的傷情均屬于輕微傷。

（二）處理結果

海南省三亞市城郊人民法院一審判決、三亞市中級人民法院二審裁定認為：被害人容某乙等人酒后滋事，調(diào)戲被告人陳天杰的妻子，辱罵陳天杰，不聽勸阻，使用足以嚴重危及他人人身安全的兇器毆打陳天杰。陳天杰在被毆打時，持小刀還擊，致容某乙死亡、周某某輕傷、紀某某輕微傷，屬于正當防衛(wèi)，依法不負刑事責任。

（三）典型意義

第一，準確區(qū)分正當防衛(wèi)與相互斗毆。正當防衛(wèi)與相互斗毆在外觀上具有相似性，但性質(zhì)存在本質(zhì)差異。對于因瑣事發(fā)生爭執(zhí)，引發(fā)打斗的，在判斷行為人的行為是互毆還是防衛(wèi)時，要綜合考量案發(fā)的起因、對沖突升級是否有過錯、是否使用或者準備使用兇器、是否采用明顯不相當?shù)谋┝�、是否糾集他人參與打斗等客觀情節(jié)，準確判斷行為人的主觀意圖和行為性質(zhì)。本案中，陳天杰在其妻子孫某某被調(diào)戲、其被辱罵的情況下，面對沖上來欲對其毆打的周某某，陳天杰也欲還擊，被孫某某和劉某甲攔開。陳天杰在扶勸架時被推倒在地的孫某某時，周某某、容某乙和紀某某先后沖過來對陳天杰拳打腳踢，繼而持械毆打陳天杰。陳天杰持刀捅傷被害人時，正是被容某乙等人持械毆打的緊迫期間。因此，陳天杰是在其妻子被羞辱、自己被打后為維護自己與妻子的尊嚴、保護自己與妻子的人身安全，防止不法侵害而被動進行的還擊，其行為屬于防衛(wèi)而非斗毆。

第二，準確把握特殊防衛(wèi)的起因條件。本案還涉及特殊防衛(wèi)適用的相關問題。有觀點提出，從雙方關系和起因、容某乙等人選擇打擊的部位及強度看，容某乙等人的行為不屬于嚴重危及人身安全的暴力犯罪。根據(jù)刑法規(guī)定，不能要求只有在不法侵害已經(jīng)對人身安全實際造成嚴重危害時才能進行特殊防衛(wèi)，在不法侵害足以嚴重危及人身安全的情況下就可以進行特殊防衛(wèi)。本案中，容某乙等人持械擊打的是陳天杰的頭部，是人體的重要部位，在陳天杰戴安全帽的情況下致頭部輕微傷，鋼管打到安全帽后滑到手臂，仍致手臂皮內(nèi)、皮下出血，可見打擊力度之大。在當時的情形下，陳天杰只能根據(jù)對方的人數(shù)、所持的工具來判斷自身所面臨的處境。容某乙、紀某某、周某某三人都喝了酒，氣勢洶洶，并持足以嚴重危及他人重大人身安全的兇器，在場的孫某某、劉某甲都曾阻攔，但孫某某阻攔周某某、劉某甲阻攔紀某某時均被甩倒。而且，陳天杰是半蹲著左手護住其妻孫某某、右手持小刀進行防衛(wèi)的，這種姿勢不是一種主動攻擊的姿勢，而是一種被動防御的姿勢，且手持的是一把刀刃只有6厘米左右的小刀，只要對方不主動靠近攻擊就不會被捅刺到。綜上，應當認為本案符合特殊防衛(wèi)的適用條件，陳天杰的防衛(wèi)行為造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任。

第三，要準確把握正當防衛(wèi)的對象條件。正當防衛(wèi)必須針對不法侵害人進行。對于多人共同實施不法侵害的，既可以針對直接實施不法侵害的人進行防衛(wèi)，也可以針對在現(xiàn)場共同實施不法侵害的人進行防衛(wèi)。本案中，擊打到陳天杰頭部的雖然只是紀某某，但容某乙當時也圍在陳天杰身邊，手持鋼管毆打陳天杰，亦屬于不法侵害人，陳天杰可對其實行防衛(wèi)。當時陳天杰被圍打，疲于應對，場面混亂。容某乙等人持足以嚴重危及他人人身安全的兇器主動攻擊陳天杰，嚴重侵犯陳天杰、孫某某的人身權利。此時，陳天杰用小刀刺、劃正在對其圍毆的容某乙等人，符合正當防衛(wèi)的對象條件，屬于正當防衛(wèi)。

四、楊建偉故意傷害、楊建平正當防衛(wèi)案

——準備工具防衛(wèi)與準備工具斗毆的界分

（一）基本案情

被告人楊建偉系被告人楊建平胞弟，住處相鄰。2016年2月28日中午1時許，楊建偉、楊建平坐在楊建平家門前聊天，因楊建平摸了經(jīng)過其身邊的一條狼狗而遭到狗的主人彭某某（歿年45歲）指責，兄弟二人與彭某某發(fā)生口角。彭某某揚言要找人報復，楊建偉即回應“那你來打啊”，后彭某某離開。楊建偉返回住所將一把單刃尖刀、一把折疊刀藏于身上。十分鐘后，彭某某返回上述地點，其邀約的黃某、熊某某、王某持洋鎬把跟在身后十余米。彭某某手指坐在自家門口的楊建平，楊建平未予理睬。彭某某接著走向楊建偉家門口，擊打楊建偉面部一拳，楊建偉即持單刃尖刀刺向彭某某的胸、腹部，黃某、熊某某、王某見狀持洋鎬把沖過去對楊建偉進行圍毆，彭某某從熊某某處奪過洋鎬把對楊建偉進行毆打，雙方打斗至楊建偉家門外的馬路邊。熊某某拳擊，彭某某、黃某、王某持洋鎬把，四人繼續(xù)圍毆楊建偉，致其頭部流血倒地。彭某某持洋鎬把毆打楊建偉，洋鎬把被打斷，彭某某失去平衡倒地。楊建平見楊建偉被打倒在地，便從家中取來一把雙刃尖刀，沖向剛從地上站起來的彭某某，朝其胸部捅刺。楊建平刺第二刀時，彭某某用左臂抵擋。后彭某某受傷逃離，楊建平持刀追攆并將刀扔向彭某某未中，該刀掉落在地。黃某、熊某某、王某持洋鎬把追打楊建平，楊建平撿起該刀邊退邊還擊，楊建偉亦持隨身攜帶的一把折疊刀參與還擊。隨后黃某、熊某某、王某逃離現(xiàn)場。經(jīng)法醫(yī)鑒定，被害人彭某某身有七處刀傷，且其系被他人以單刃銳器刺傷胸腹部造成胃破裂、肝破裂、血氣胸致急性失血性休克死亡。另楊建偉、黃某、熊某某均受輕微傷。

（二）處理結果

湖北省武漢市中級人民法院二審判決認為：被告人楊建偉持刀捅刺彭某某等人，屬于制止正在進行的不法侵害，其行為具有防衛(wèi)性質(zhì)；其防衛(wèi)行為是造成一人死亡、二人輕微傷的主要原因，明顯超過必要限度造成重大損害，依法應負刑事責任，構成故意傷害罪。被告人楊建平為了使他人的人身權利免受正在進行的不法侵害，而采取制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害，屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任。楊建偉的行為系防衛(wèi)過當，具有自首情節(jié)，依法應當減輕處罰。據(jù)此，以故意傷害罪判處被告人楊建偉有期徒刑四年，并宣告被告人楊建平無罪。

（三）典型意義

雙方因瑣事發(fā)生爭執(zhí)、沖突，引發(fā)打斗，特別是一方事先準備工具的，究竟是防衛(wèi)行為還是相互斗毆，準確界分存在一定困難。司法適用中，要注意把握正當防衛(wèi)的意圖條件，準確界分防衛(wèi)行為與相互斗毆、準備工具防衛(wèi)與準備工具斗毆，以準確認定正當防衛(wèi)、防衛(wèi)過當。

第一，正當防衛(wèi)必須出于免受不法侵害的正當動機。根據(jù)刑法第二十條第一款的規(guī)定，正當防衛(wèi)的意圖既包括使本人的人身、財產(chǎn)和其他權利免受不法侵害，也包括使國家、公共利益或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權利免受不法侵害。本案中，彭某某返回現(xiàn)場用手指向楊建平，面對挑釁，楊建平未予理會。彭某某與楊建偉發(fā)生打斗時，楊建平仍未參與。彭某某等四人持洋鎬把圍毆楊建偉并將其打倒在地，致其頭部流血，雙方力量明顯懸殊，此時楊建平持刀刺向彭某某。楊建平的行為是為了制止楊建偉正在遭受的嚴重不法侵害，符合正當防衛(wèi)的意圖條件。彭某某被刺后逃離，黃某等人對楊建偉的攻擊并未停止，楊建平繼續(xù)追趕彭某某的行為應認定為正當防衛(wèi)。綜上，楊建平的行為系正當防衛(wèi)，不負刑事責任。

第二，妥當界分準備工具防衛(wèi)與準備工具斗毆。實踐中，防衛(wèi)行為在客觀上也可能表現(xiàn)為雙方相互打斗，具有互毆的形式與外觀。二者界分的關鍵就在于行為人是具有防衛(wèi)意圖還是斗毆意圖。本案中，彭某某與楊建偉兄弟二人并不相識，突發(fā)口角，彭某某揚言要找人報復時，楊建偉回應“那你來打啊”，該回應不能認定楊建偉系與彭某某相約打斗。行為人為防衛(wèi)可能發(fā)生的不法侵害，準備防衛(wèi)工具的，不必然影響正當防衛(wèi)的認定。楊建偉在彭某某出言挑釁，并揚言報復后，準備刀具系出于防衛(wèi)目的。彭某某帶人持械返回現(xiàn)場，沖至楊建偉家門口拳擊其面部，楊建偉才持刀刺向彭某某胸腹部，該行為是為了制止正在進行的不法侵害，應當認定為防衛(wèi)行為。

第三，把握正當防衛(wèi)的限度條件以準確認定防衛(wèi)過當。根據(jù)刑法第二十條第二款的規(guī)定，防衛(wèi)過當應當同時具備“明顯超過必要限度”和“造成重大損害”兩個條件，缺一不可。本案中，彭某某空手擊打楊建偉面部，楊建偉此時并非面臨嚴重的不法侵害，卻持刀捅刺彭某某胸、腹部等要害部位，楊建偉的防衛(wèi)行為明顯超過必要限度。楊建偉的防衛(wèi)行為并非制止彭某某空手擊打的不法侵害所必需，從損害后果看，彭某某要害部位多處致命刀傷系楊建偉所致，是其死亡的主要原因，楊建偉的防衛(wèi)行為明顯超過必要限度造成重大損害，屬于防衛(wèi)過當，構成故意傷害罪。具體而言，楊建偉對防衛(wèi)行為明顯超過必要限度造成重大損害主觀上持故意，但對于造成死亡結果系過失，故對其防衛(wèi)過當行為應當以故意傷害致人死亡作出評價。

第四，妥當把握防衛(wèi)過當?shù)男塘P裁量。根據(jù)刑法第二十條第二款的規(guī)定，防衛(wèi)過當應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。要綜合考慮案件情況，特別是不法侵害人的過錯，以確保刑罰裁量的準確和公正。本案中，楊建偉的防衛(wèi)行為過當，構成故意傷害罪，對其減輕處罰，應當在三年以上十年以下有期徒刑的幅度內(nèi)裁量刑罰。楊建偉明知他人報案，仍在案發(fā)現(xiàn)場等待，到案后能夠如實供述主要犯罪事實，成立自首。綜合考慮本案的犯罪事實、性質(zhì)、情節(jié)和危害后果，以故意傷害罪判處楊建偉有期徒刑四年，符合社會公平正義觀念，實現(xiàn)了法律效果與社會效果的有機統(tǒng)一。

五、劉金勝故意傷害案

——濫用防衛(wèi)權行為的認定

（一）基本案情

被告人劉金勝與黃某甲非婚生育四名子女。2016年10月1日晚9時許，被告人劉金勝與黃某甲因家庭、情感問題發(fā)生爭吵，劉金勝打了黃某甲兩耳光。黃某甲來到其兄長黃某乙的水果店，告知黃某乙其被劉金勝打了兩耳光，讓黃某乙出面調(diào)處其與劉金勝分手、孩子撫養(yǎng)等問題。黃某乙于是叫上在水果店聊天的被害人李某某、毛某某、陳某某，由黃某甲帶領，于當晚10時許來到劉金勝的租住處。黃某乙質(zhì)問劉金勝，雙方發(fā)生爭吵。黃某乙、李某某各打了坐在床上的劉金勝一耳光，劉金勝隨即從被子下拿出一把菜刀砍傷黃某乙頭部，黃某乙逃離現(xiàn)場。李某某見狀欲跑，劉金勝拽住李某某，持菜刀向李某某頭部連砍三刀。毛某某、陳某某、黃某甲隨即上前勸阻劉金勝，毛某某、陳某某抱住劉金勝并奪下菜刀后緊隨李某某跑下樓報警。經(jīng)鑒定，黃某乙的傷情屬于輕傷一級，李某某的傷情屬于輕傷二級。

（二）處理結果

廣東省佛山市禪城區(qū)人民法院判決認為：正當防衛(wèi)以存在現(xiàn)實的不法侵害為前提，對輕微不法侵害直接施以暴力予以反擊，能否認定為正當防衛(wèi)，應當結合具體案情評判。黃某乙、李某某各打被告人劉金勝一耳光，顯屬發(fā)生在一般爭吵中的輕微暴力。此種情況下，劉金勝徑直手持菜刀連砍他人頭部，不應認定為防衛(wèi)行為。綜合案件具體情況，以故意傷害罪判處被告人劉金勝有期徒刑一年。該判決已發(fā)生法律效力。

（三）典型意義

根據(jù)刑法第二十條第一款的規(guī)定，正當防衛(wèi)是針對正在進行的不法侵害，而采取的對不法侵害人造成損害的制止行為。司法適用中，既要依法維護公民的正當防衛(wèi)權利，也要注意把握界限，防止濫用防衛(wèi)權，特別是對于針對輕微不法侵害實施致人死傷的還擊行為，要根據(jù)案件具體情況，準確認定是正當防衛(wèi)、防衛(wèi)過當還是一般違法犯罪行為。

第一，注意把握界限，防止權利濫用。本案中，黃某乙、李某某打劉金勝耳光的行為，顯屬發(fā)生在一般爭吵中的輕微暴力，有別于以給他人身體造成傷害為目的的攻擊性不法侵害行為。因此，劉金勝因家庭婚姻情感問題矛盾激化被打了兩耳光便徑直手持菜刀連砍他人頭部，致人輕傷的行為，沒有防衛(wèi)意圖，屬于泄憤行為，不應當認定為防衛(wèi)行為。

第二，注重查明前因后果，分清是非曲直。辦理涉正當防衛(wèi)案件，要根據(jù)整體案情，結合社會公眾的一般認知，做到依法準確認定。要堅持法理情統(tǒng)一，確保案件的定性處理于法有據(jù)、于理應當、于情相容，符合人民群眾的公平正義觀念。對于因戀愛、婚姻、家庭、鄰里糾紛等民間矛盾激化或者因勞動糾紛、管理失當?shù)仍�因引發(fā)的不法侵害，特別是發(fā)生在親友之間的，要求優(yōu)先選擇其他制止手段，而非徑直選擇致人死傷的還擊行為，符合人民群眾的公平正義觀念，契合我國文化傳統(tǒng)。對于相關案件，在認定是否屬于正當防衛(wèi)以及防衛(wèi)過當時，要綜合案件具體情況、特別是被害方有無過錯以及過錯大小進行判斷。本案中，劉金勝與黃某甲因家庭、情感問題發(fā)生爭吵，劉金勝打了黃某甲兩耳光，這是引發(fā)后續(xù)黃某乙、李某某等實施上門質(zhì)問爭吵行為的直接原因。換言之，本案因家庭瑣事引發(fā)，且劉金勝具有重大過錯。據(jù)此，法院對劉金勝致人輕傷的行為，以故意傷害罪判處其有期徒刑一年，契合人民群眾公平正義觀念，實現(xiàn)了法律效果與社會效果的有機統(tǒng)一。

六、趙宇正當防衛(wèi)案

——“明顯超過必要限度”的認定

（一）基本案情

2018年12月26日晚11時許，李某與在此前相識的女青年鄒某一起飲酒后，一同到達福州市晉安區(qū)某公寓鄒某的暫住處，二人在室內(nèi)發(fā)生爭吵，隨后李某被鄒某關在門外。李某強行踹門而入，謾罵毆打鄒某，引來鄰居圍觀。暫住在樓上的趙宇聞聲下樓查看，見李某把鄒某摁在墻上并毆打其頭部，即上前制止并從背后拉拽李某，致李某倒地。李某起身后欲毆打趙宇，威脅要叫人“弄死你們”，趙宇隨即將李某推倒在地，朝李某腹部踩一腳，又拿起凳子欲砸李某，被鄒某勸阻住，后趙宇離開現(xiàn)場。經(jīng)鑒定，李某腹部橫結腸破裂，傷情屬于重傷二級；鄒某面部挫傷，傷情屬于輕微傷。

（二）處理結果

公安機關以趙宇涉嫌故意傷害罪立案偵查，偵查終結后，以趙宇涉嫌過失致人重傷罪向檢察機關移送審查起訴。福建省福州市晉安區(qū)人民檢察院認定趙宇防衛(wèi)過當，對趙宇作出相對不起訴決定。福州市檢察院經(jīng)審查認定趙宇屬于正當防衛(wèi)，依法指令晉安區(qū)人民檢察院對趙宇作出絕對不起訴決定。

（三）典型意義

根據(jù)刑法第二十條第二款的規(guī)定，防衛(wèi)過當應當同時具備“明顯超過必要限度”和“造成重大損害”兩個條件，缺一不可。造成重大損害是指造成不法侵害人重傷、死亡，對此不難判斷。實踐中較難把握的是相關防衛(wèi)行為是否明顯超過必要限度，不少案件處理中存在認識分歧。司法適用中，要注意綜合考慮案件具體情況，結合社會公眾的一般認知，對防衛(wèi)行為是否“明顯超過必要限度”作出準確判斷。

第一，防衛(wèi)過當仍屬于防衛(wèi)行為，只是明顯超過必要限度并造成重大損害。本案中，李某強行踹門進入他人住宅，將鄒某摁在墻上毆打其頭部，趙宇聞聲下樓查看，為了制止李某對鄒某以強欺弱，出手相助，拉拽李某。趙宇的行為屬于為了使他人的人身權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，符合正當防衛(wèi)的起因條件、時間條件、對象條件和意圖條件等要件，具有防衛(wèi)性質(zhì)。

第二，對防衛(wèi)行為“明顯超過必要限度”的判斷，應當堅持綜合考量原則。防衛(wèi)是否“明顯超過必要限度”，應當綜合不法侵害的性質(zhì)、手段、強度、危害程度和防衛(wèi)的時機、手段、強度、損害后果等情節(jié)，考慮雙方力量對比，立足防衛(wèi)人防衛(wèi)時所處情境，結合社會公眾的一般認知作出判斷。在判斷不法侵害的危害程度時，不僅要考慮已經(jīng)造成的損害，還要考慮造成進一步損害的緊迫危險性和現(xiàn)實可能性。不應當苛求防衛(wèi)人必須采取與不法侵害基本相當?shù)姆磽舴绞胶蛷姸�，更不能機械地理解為反擊行為與不法侵害行為的方式要對等，強度要精準。防衛(wèi)行為雖然超過必要限度但并不明顯的，不能認定為防衛(wèi)過當。本案雖然造成了李某重傷二級的后果，但是，從趙宇的行為手段、行為目的、行為過程、行為強度等具體情節(jié)來看，沒有“明顯超過必要限度”。趙宇在阻止、拉拽李某的過程中，致李某倒地，在李某起身后欲毆打趙宇，并用言語威脅的情況下，趙宇隨即將李某推倒在地，朝李某腹部踩一腳，導致李某橫結腸破裂，屬于重傷二級。從行為手段上看，雙方都是赤手空拳，趙宇的拉拽行為與李某的不法侵害行為基本相當。從趙宇的行為過程來看，趙宇制止李某的不法侵害行為是連續(xù)的，自然而然發(fā)生的，是在當時場景下的本能反應。李某倒地后，并未完全被制服，仍然存在起身后繼續(xù)實施不法侵害的現(xiàn)實可能性。此時，趙宇朝李某腹部踩一腳，其目的是阻止李某繼續(xù)實施不法侵害，并沒有泄憤報復等個人目的，應當認定為正當防衛(wèi)。

七、陳月浮正當防衛(wèi)案

——特殊防衛(wèi)的具體適用

（一）基本案情

2009年1月25日凌晨2時許，被害人陳某某酒后來到被告人陳月浮家，用隨身攜帶的一把菜刀敲擊陳月浮家鐵門，叫陳月浮出來打架。陳月浮的妻子下樓，佯稱陳月浮不在家。陳某某繼續(xù)敲擊鐵門，陳月浮便下樓打開鐵門，陳某某遂用菜刀砍中陳月浮臉部，致陳月浮輕傷。陳某某再次砍向陳月浮時，被陳月浮擋開，菜刀掉在地上，陳月浮上前拳擊陳某某的胸部等部位，二人在地上扭打。后陳某某因鈍性物體作用胸部致心包、心臟破裂致失血性休克死亡。

（二）處理結果

廣東省普寧市人民法院一審判決、揭陽市中級人民法院二審裁定認為：陳某某無故持刀上門砍傷陳月浮，陳月浮為了使本人的人身免受正在進行的不法侵害，對正在進行的危害人身安全的暴力犯罪采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人陳某某死亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任。

（三）典型意義

根據(jù)刑法第二十條第三款的規(guī)定，對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任。司法適用中，要妥當把握特殊防衛(wèi)的起因條件，準確理解和把握“行兇”。

第一，根據(jù)刑法規(guī)定，特殊防衛(wèi)的起因條件限于正在進行的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪。與一般防衛(wèi)不同，特殊防衛(wèi)起因條件的實質(zhì)在于不法侵害系“嚴重危及人身安全”的暴力犯罪。需要注意的是，行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架等不法侵害必須嚴重危及人身安全且系暴力犯罪，才能實行特殊防衛(wèi)；相關不法侵害沒有嚴重危及人身安全的，應當適用一般防衛(wèi)的法律規(guī)定。對于相關不法侵害是否嚴重危及人身安全，應當注意從不法侵害是否具有暴力性、是否嚴重危及人身安全、是否達到犯罪程度等方面作出判斷。本案中，陳某某無故持菜刀凌晨上門砍傷陳月浮，屬于使用致命性兇器實施的嚴重危及他人人身安全的不法侵害，應當認定為“行兇”，對此陳月浮可以實行特殊防衛(wèi)。

第二，刑法第二十條第三款規(guī)定的“行兇”，可以是使用致命性兇器實施的嚴重危及他人人身安全的行為，也可以是以其他形式實施的嚴重危及他人人身安全的行為。不法侵害人的具體故意內(nèi)容不確定，但根據(jù)侵害行為發(fā)生的時間、地點及不法侵害人持有兇器判斷，暴力侵害行為足以嚴重危及人身安全的，防衛(wèi)人可以實行特殊防衛(wèi)。本案中，陳某某持菜刀砍中陳月浮臉部致其輕傷，陳某某再次砍向陳月浮時被其擋開，菜刀掉到地上。此時，要求陳月浮被菜刀砍傷后保持高度冷靜，在將行兇者打倒之后，還要仔細判斷行兇者有沒有繼續(xù)行兇的能力，這對于在黑夜之中高度驚恐的防衛(wèi)人，是強人所難。因此，綜合考慮案件的具體情況，應當認為在陳某某菜刀掉到地上之后仍然可以實行防衛(wèi)。

第三，準確理解和把握正當防衛(wèi)的刑法規(guī)定和立法精神，對于符合正當防衛(wèi)認定條件的，堅決依法認定。實踐中，受“人死為大”觀念的影響，在處理因防衛(wèi)致人死亡的案件時，辦案機關往往面臨外部壓力，存有心理顧慮，以致有的情況下將原本屬于正當防衛(wèi)的行為認定為防衛(wèi)過當，甚至連防衛(wèi)因素也不予認定。這是極端錯誤的。作為司法機關，嚴格依法辦案是天職，決不能為了所謂的“息事寧人”犧牲法律原則。否則，既不利于維護法律的尊嚴，也不利于為全社會樹立正確導向，對正當防衛(wèi)人來說更是有失公正。對于確系正當防衛(wèi)的案件，應當勇于擔當，嚴格公正司法，堅決依法認定。實踐證明，只有依法判決，才能贏得好的效果；只要依法判決，就能贏得好的效果。本案就是例證，依法宣判陳月浮不負刑事責任后，獲得了社會公眾的普遍肯定，弘揚了社會主義核心價值觀，實現(xiàn)了法律效果與社會效果的有機統(tǒng)一。