中國擔保法律制度和相關的審判實務有一定的歷史延續(xù)性。要讀懂《民法典》、理解《民法典》中的規(guī)定，應了解我國法律制度的變化過程。從法律解釋方法的角度看，作為狹義解釋方法的歷史解釋方法，就是要以相應的歷史素材為基礎，通過分析擔保制度各發(fā)展階段的立法背景、相關條款的前后變化以及相應的考慮因素等去理解法律規(guī)定的原意。從我國擔保制度立法的歷史看，經(jīng)歷了以下四個階段：

一是1987年《民法通則》階段。民法通則頒布之前，我國基本沒有關于擔保制度的立法。1987年施行的《民法通則》第89條規(guī)定了四種擔保形式，既包括人保也包括物保，即保證、抵押、定金和留置，這是新中國在擔保領域的首次立法。但是，《民法通則》第89條未規(guī)定質(zhì)押這一擔保形式。隨后，最高人民法院制定《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》（試行）（以下簡稱《民法通則意見》），涉及擔保的有12個條款，圍繞著前述四種擔保形式從法律適用角度對《民法通則》第89條作了進一步解釋。可以說，《民法通則》及《民通意見》奠定了我國擔保法律制度的基礎。

1993年《經(jīng)濟合同法》修訂，其中有關擔保僅用二個條款規(guī)定了定金和保證，相對于民法通則的規(guī)定沒有新的內(nèi)容。

1994年最高人民法院制定《關于審理經(jīng)濟合同糾紛案件中涉及保證的若干問題的規(guī)定》（法釋［1994］8號，以下簡稱《規(guī)定》），共31條，成為這一時期對擔保行為規(guī)定的條文最多、份量最重的法律解釋性文件�！兑�(guī)定》中涉及的一般保證、連帶保證、保證合同效力、保證期間、保證期間與保證訴訟時效的轉(zhuǎn)換等內(nèi)容成為人民法院審理保證糾紛的重要依據(jù)，彌補了立法的不足，也為擔保法的制定奠定了司法實踐基礎。

二是1995年《擔保法》階段。1995年6月30日發(fā)布、10月1日生效的《擔保法》，是我國第一部擔保制度方面的基礎性法律。《擔保法》共96條，在《民法通則》的基礎上增加了質(zhì)押這一擔保形式，即《擔保法》中規(guī)定了五種典型擔保形式——保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金。擔保法頒布前后，社會經(jīng)濟活動十分活躍，各種擔保公司層出不窮，三角債問題異常突出，擔保糾紛大量涌現(xiàn)，成為經(jīng)濟審判中的主要案件類型之一。因此，擔保法乃至隨后制定的司法解釋體現(xiàn)了加大對債權(quán)人保護力度的傾向。另外，受當時民商法理論研究水平，特別是物權(quán)法研究水平的局限，擔保法關于擔保物權(quán)的規(guī)定也帶有明顯的缺陷。比如，有關條款規(guī)定，未辦理抵押登記的，抵押合同無效，對擔保合同效力與擔保物權(quán)效力就未加區(qū)分。2000年12月最高人民法院發(fā)布了《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《擔保法司法解釋》），共134條。

擔保法施行5年后最高人民法院發(fā)布的《擔保法司法解釋》不僅極大地緩解了對《擔保法》一些條款的不同理解，而且一定程度上起到了填補《擔保法》空白的作用。同時，與擔保法的立法傾向相一致，在清理當時頻發(fā)的三角債的背景下，司法解釋更多地體現(xiàn)了對債權(quán)人的保護、加重擔保人的責任的內(nèi)容。如《擔保法司法解釋》規(guī)定，在保證期間約定不明的情況下，按照兩年計算保證期間；保證方式約定不明的，推定為連帶保證等，都體現(xiàn)了當時經(jīng)濟發(fā)展背景下從有利于債權(quán)人角度對法律進行解釋的傾向。此外，在物權(quán)法定的前提下，盡可能承認擔保合同的效力和物權(quán)效力。如《擔保法司法解釋》允許把公路、橋梁、隧道的收費權(quán)都作為質(zhì)權(quán)的標的物。最高人民法院還有一個關于出口退稅賬戶質(zhì)押的批復，將出口退稅賬戶質(zhì)押類推解釋為動產(chǎn)質(zhì)押，盡可能使這種擔保形式發(fā)生物權(quán)效力。

三是2007年《物權(quán)法》階段。2007年3月16日發(fā)布，10月1日生效的《物權(quán)法》于第四編擔保物權(quán)規(guī)定了抵押、質(zhì)押、留置三種典型擔保形式。物權(quán)法是在我國物權(quán)法理論研究取得重大進展，對一些理論、實踐問題的認識日益成熟的情況下，適應經(jīng)濟社會發(fā)展需要應運而生的。相對于擔保法關于擔保物權(quán)的規(guī)定更加科學、完善，更加切合社會經(jīng)濟的實際情況。因此，該法第178條規(guī)定，《物權(quán)法》與《擔保法》不一致的，適用《物權(quán)法》。物權(quán)法在擔保物權(quán)方面增加了許多新的規(guī)定，對擔保法的一些規(guī)定進行了修改。在《物權(quán)法》制定過程中，立法機關也充分關注到了讓與擔保等非典型擔保，但由于理論和實務中存在爭議和分歧，最終并未將讓與擔保等非典型擔保在立法中予以體現(xiàn)。

四是2020年《民法典》階段。2020年5月28日發(fā)布的《民法典》整合了《物權(quán)法》與《擔保法》規(guī)定的內(nèi)容。由于《民法典》采取了債權(quán)與物權(quán)二分的立法方式，故分別在第二編物權(quán)編的第四分編規(guī)定了擔保物權(quán)，合同編的第二分編第十三章規(guī)定了保證合同。這些是傳統(tǒng)的、典型的擔保形式。另外，民法典合同編還規(guī)定了其他具有擔保功能的合同，如融資租賃合同、保理合同、所有權(quán)保留買賣等，此即所謂的非典型擔保。《民法典》不僅明確了這些合同本身具有的擔保功能，而且規(guī)定了相應的公示方式及其法律效力，這是相較于《擔保法》和《物權(quán)法》的重大變化。

總之，就擔保問題而言，法律、司法解釋以及指導案例等構(gòu)成了法官審理案件的裁判依據(jù)。而且從近年來的一些案例、特別是指導案例的變化中可以看到，我國司法在維護法律基本穩(wěn)定和社會合理預期的情況下，也在根據(jù)我國經(jīng)濟社會情況的變化做一些審判思路上的調(diào)整。這些變化和調(diào)整在《民法典》中也有很大的體現(xiàn)。

（一）關于擔保從屬性的一般性問題

擔保合同是主合同的從合同，具有從屬性和附隨性。擔保合同的從屬性是人民法院判斷擔保法律關系中當事人權(quán)利義務及區(qū)別其他類似法律關系（如債務加入）的基本點。從屬性無需當事人在合同中約定，因法律規(guī)定而當然成為合同的組成部分。

盡管《民法典》第388條、第682條是對擔保從屬性最為直接的規(guī)定，但一般認為，擔保的從屬性可以概括為以下四個方面：一是發(fā)生上的從屬性，擔保債務隨著主債務而發(fā)生；二是消滅上的從屬性，主債務無效擔保債務無效；三是特定性上的從屬性，擔保債務的范圍不能超過主債務的范圍；四是抗辯權(quán)上的從屬性，擔保人享有主債務人的一切抗辯權(quán)。

（二）關于特定性上的從屬性問題

1.超出主債務的責任范圍，另行約定擔保人其他責任的處理。擔保責任范圍應限于主債務，在主債務之外另行約定的擔保人的其他責任，不應支持。例如，銀行與擔保人約定，擔保人對包括違約責任在內(nèi)的主債務承擔擔保責任；同時還約定，如果債務人到期不履行主債務，擔保人不僅要承擔主債務的擔保責任，還要承擔另外的違約責任。我們在審理該案時，對債權(quán)人關于擔保人在擔保責任范圍以外承擔另行約定的違約責任的請求不予支持，這也是從特定性上考量擔保從屬性的結(jié)果。

2.主合同內(nèi)容變更對保證的影響。根據(jù)《民法典》第695條規(guī)定，合同內(nèi)容的變更原則上須經(jīng)保證人同意，如未經(jīng)保證人書面同意，可能發(fā)生三種情況：一是減輕保證人責任的，擔保人按照減輕后的債務承擔責任；二是加重保證人責任的，保證人按照變更前的債務承擔責任，對加重部分免責；三是變更主債務期限的，保證人按照原期限承擔責任。根據(jù)民法典的規(guī)定，當債務人與債權(quán)人約定主債務期限延長的情況下，保證期限仍然從原主債務屆滿期限起算。但是，當債務人與債權(quán)人約定主債務的履行期限縮短的情況下，如果再按照原主債務期限屆滿起算保證期間，無疑將加重保證人的責任，在此情況下，我認為當事人可以援引《民法典》第695條的規(guī)定，將其視為加重保證人的責任，保證人可以按照變更后的主債務期限計算保證期間。

3.債權(quán)轉(zhuǎn)讓對保證的影響。根據(jù)《民法典》第407條規(guī)定，抵押權(quán)不得與債權(quán)分離而單獨轉(zhuǎn)讓，債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，擔保該債權(quán)的抵押權(quán)應當一并轉(zhuǎn)讓。但是該條第2款的但書部分，意味著抵押權(quán)隨債權(quán)一并轉(zhuǎn)讓條款是任意性規(guī)定，當事人通過約定可以排除其適用。如果當事人約定，只對特定債權(quán)人提供抵押擔保，債權(quán)轉(zhuǎn)讓，抵押權(quán)不隨之轉(zhuǎn)讓，人民法院不應以違反擔保從屬性規(guī)定為由認定該約定無效，從下述第696條規(guī)定也可類推出這一結(jié)論。

《民法典》第696條規(guī)定：“債權(quán)人轉(zhuǎn)讓全部或者部分債權(quán)，未通知保證人的，該轉(zhuǎn)讓對保證人不發(fā)生效力。保證人與債權(quán)人約定禁止債權(quán)轉(zhuǎn)讓，債權(quán)人未經(jīng)保證人書面同意轉(zhuǎn)讓債權(quán)的，保證人對受讓人不再承擔保證責任�！痹摋l涉及債權(quán)轉(zhuǎn)讓應通知保證人的問題，如果未通知保證人，會發(fā)生什么效果？第696條包含以下幾層含義：一是債權(quán)轉(zhuǎn)讓需要通知保證人，如果不通知，對保證人不發(fā)生效力；二是所謂對保證人不發(fā)生效力，是指保證人向原債權(quán)人履行，構(gòu)成債的履行，對新債權(quán)人產(chǎn)生拒絕履行抗辯權(quán)，但如果保證人未履行擔保責任，新債權(quán)人在起訴時保證人以未通知為由提出不承擔擔保責任的，不應支持；三是如果債權(quán)人與保證人約定禁止轉(zhuǎn)讓，一旦債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)，保證人對受讓人不再承擔保證責任，但受讓人解除債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同或者原債權(quán)人通過回購重新取得債權(quán)后，應可以在保證期間內(nèi)再次向保證人主張保證責任。

4.主債務轉(zhuǎn)讓。根據(jù)《民法典》第697條規(guī)定，主債務轉(zhuǎn)讓，必須經(jīng)保證人同意，不經(jīng)保證人同意，保證人免責。該條系任意性規(guī)定，當事人可以約定排除適用。

（三）關于抗辯權(quán)的從屬性問題

《民法典》第701條規(guī)定：“保證人可以主張債務人對債權(quán)人的抗辯。債務人放棄抗辯的，保證人仍有權(quán)向債權(quán)人主張抗辯�！币涝摋l規(guī)定，保證人享有主債務人的一切抗辯權(quán)，包括主債務人的訴訟時效抗辯權(quán)和其他可能減輕、免除主債務人責任的抗辯權(quán)。如果債務人放棄抗辯權(quán)的，保證人仍可行使主債務人的抗辯權(quán)。例如，債權(quán)人在訴訟時效期間屆滿之后請求債務人履行債務的，如果債務人放棄了訴訟時效抗辯權(quán)，保證人依然享有訴訟時效抗辯權(quán)，可以拒絕承擔主債務的擔保責任。

根據(jù)《民法典》第197條規(guī)定，當事人預先放棄訴訟時效利益的無效，即主合同事先約定排除訴訟時效適用的無效。但是，如果訴訟時效期間屆滿后，主債務人放棄訴訟時效抗辯權(quán)，保證人也放棄的，應當認定有效。因為訴訟時效抗辯權(quán)畢竟是一項民事權(quán)利，應當允許當事人自行處分。

實踐中存在一種現(xiàn)象，在債務過了訴訟時效后，債務人又在債權(quán)人的催款通知上簽字蓋章。根據(jù)最高人民法院法釋〔1999〕7號批復的規(guī)定，此情況應視為債務人對原債務的重新確認，該債權(quán)債務關系應受法律保護。此外，根據(jù)《最高人民法院關于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》（法釋〔2008〕11號）第22條，訴訟時效屆滿，當事人一方向?qū)Ψ阶鞒鐾�意履行義務的意思表示或者自愿履行后，又以訴訟時效期間屆滿為由進行抗辯的，人民法院不予支持。

值得注意的是：第一，無論是主債務人對原債務的重新確認，還是因主債務人的行為喪失訴訟時效抗辯權(quán)的，都不應影響保證人行使主債務人的訴訟時效抗辯權(quán)。債權(quán)人以債務人具有上述兩種情況為由，主張保證人對已過訴訟時效的債務承擔保證責任的，保證人提出訴訟時效抗辯的，人民法院應支持保證人的主張。

第二，與訴訟時效不同，如果債權(quán)人在保證期間內(nèi)不行使權(quán)利，導致實體權(quán)利消滅的后果，而不僅僅是喪失勝訴權(quán)。此時，如果保證人在債權(quán)人的催款通知書上簽字蓋章，不能認定為對原保證債務的重新確認。對此，2004年最高人民法院的有關批復有明確規(guī)定。該批復同時規(guī)定，該催款通知書內(nèi)容符合合同法和擔保法有關擔保成立的規(guī)定，并經(jīng)保證人簽字確認，能夠認定成立新的保證合同的，人民法院應當認定保證人按照新的保證合同承擔保證責任。該批復的目的在于，防止將保證人單純在催款通知書上簽字的行為認定為新的保證承諾。實踐中判斷是否構(gòu)成一個新的保證關系，關鍵是要看保證人是否對已過保證期間的債務有重新提供保證的真實意思表示，特別是要考慮保證人是否知道或應當知道保證債務已過保證期間，相關文書的內(nèi)容是否足以體現(xiàn)成立新的保證關系的意思表示。至于采取催款通知的形式，還是還款保證書的形式，并不那么重要。

（四）關于效力上的從屬性問題

根據(jù)《民法典》第388條、682條規(guī)定，無論是保證合同還是擔保物權(quán)合同，均系主債權(quán)債務合同的從合同，主債權(quán)債務合同無效，作為從合同的擔保合同亦無效。此規(guī)定是擔保的從屬性最典型最本質(zhì)的體現(xiàn)�！睹穹ǖ洹返倪@一規(guī)定，相較于原《擔保法》《物權(quán)法》的規(guī)定，無實質(zhì)性變化，不再贅述，但應注意以下幾點：

1.關于效力上的從屬性是否適用于具有擔保功能的合同。從《民法典》第388條的規(guī)定來看，除了保證、抵押合同、質(zhì)押合同等傳統(tǒng)的擔保合同具有從屬性外，其他具有擔保功能的合同亦應具有從屬性。比如保理合同中具有擔保功能的條款、所有權(quán)保留買賣合同的所有權(quán)保留條款、融資租賃合同的出租人享有租賃物的所有權(quán)的條款等。問題是，這些合同被認定無效，具有擔保功能的合同亦被認定無效后，但在其辦理了登記的情況下，是否相應的對抗效力亦隨之喪失？根據(jù)學界關于物權(quán)變動有因性的闡述，設立物權(quán)的合同無效，相應的物權(quán)變動亦隨之無效。我認為，具有擔保功能的擔保物權(quán)效力亦不應例外。比如，買受人在買賣標的物上設立了抵押權(quán)，在所有權(quán)保留買賣合同無效的情況下，即便是辦理了登記，亦不能對抗抵押權(quán)人。需要說明的的是，“其他具有擔保功能的合同”是《民法典》的新規(guī)定，對此延伸出一系列的理論與實務問題，確有深入研究的必要，上述個人觀點旨在引起大家在研究時的注意。

2.關于獨立保函。原《擔保法》第5條規(guī)定：“擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的，按照約定�！痹�《物權(quán)法》第172條規(guī)定：“主債權(quán)債務合同無效，擔保合同無效，但法律另有規(guī)定的除外。”此次《民法典》第682條和388條延續(xù)了物權(quán)法的規(guī)定。從法律規(guī)定的前后變化看，擔保合同效力方面的從屬性是不允許當事人約定排除的。應當注意的是，此處所言之“法律”包括四個位階的法律：第一位階是全國人大及其常委會制定的法律；第二位階是國務院制定的行政法規(guī)；第三位階是地方法規(guī)；第四位階是規(guī)章，包括部門規(guī)章和地方規(guī)章。中國人民銀行規(guī)定各商業(yè)銀行可以進行保函業(yè)務，這就是廣義的法律規(guī)定，自然包括獨立保函，即不論主合同是否有效，只要發(fā)生了獨立保函中所設定的情形，都要承擔其項下的責任。審判實務中在處理獨立保函糾紛時，一是要看主體，獨立保函的主體僅限于銀行和非銀行金融機構(gòu)，其他主體出具的獨立保函，對保函的獨立性在效力上不予認定；二是看適用于何種交易，獨立保函司法解釋已經(jīng)不再區(qū)分國際與國內(nèi)交易，2019年11月發(fā)布的《全國法院民商事審判工作會議紀要》第54條亦明確規(guī)定，國內(nèi)法律關系和涉外法律關系都可以適用獨立保函。

違反效力從屬性的約定被認定無效后如何處理？銀行或者非銀行金融機構(gòu)之外的當事人開立的獨立保函，以及當事人有關排除擔保效力上的從屬性的約定，應當認定無效。但是，根據(jù)“無效法律行為的轉(zhuǎn)換”原理，在否定其獨立擔保效力的同時，應當將其認定為從屬性擔保。此時，主合同有效，則擔保合同有效，如果擔保合同有擔保人承擔連帶責任的意思表示或者擔保人無條件承擔擔保責任的意思表示，債權(quán)人請求擔保人與主債務人承擔連帶責任的，人民法院應予支持。當然，如果是非金融機構(gòu)開立的保函符合對保函的認定標準，保函的獨立性被認定無效后，債權(quán)人請求擔保人承擔連帶責任保證的，人民法院也應予支持。此外，主合同無效，則該所謂的獨立擔保也隨之無效，擔保人無過錯的，不承擔責任；擔保人有過錯的，其承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的三分之一。

（五）關于合同解除情況下的擔保責任問題

《民法典》第566條第3款規(guī)定：“主合同解除后，擔保人對債務人應當承擔的民事責任仍應當承擔擔保責任，但是擔保合同另有約定的除外�！焙贤�解除后，擔保人并不因為合同的解除而免除擔保責任。同時，該款系任意性規(guī)定，當事人可以約定排除適用。舉例予以說明：

例如，關于主債務人的違約責任。甲公司與乙公司簽訂買賣合同，約定丙公司為乙公司按期交付貨物承擔保證責任。因乙公司不能按期交貨而被法院判決解除合同，乙公司承擔違約責任。此時，丙公司承擔的是主債務的違約責任，即乙公司不能按期交貨而返還貨款和賠償甲公司損失的責任�？梢�，合同解除與無效的后果不同，主債務無效情形下，擔保人僅須依過錯承擔締約過失責任。

又如，關于擔保人自身的違約責任。甲公司向乙公司借款，丙公司以支票出質(zhì)，待實現(xiàn)債權(quán)時，發(fā)現(xiàn)是空頭支票。此時丙公司承擔的是違約責任，要對支票項下的權(quán)利承擔賠償責任，當然以主債權(quán)范圍為限，即以支票項下的款項為限。

再如，甲公司為乙公司借款簽訂抵押合同，但未配合辦理抵押登記，導致抵押權(quán)不能設立。甲公司承擔違反擔保合同的違約責任，但不應超過抵押權(quán)有效設立時抵押人應承擔的責任范圍。

實踐中還存在一種情況，即抵押財產(chǎn)因可歸責于抵押人自身原因未辦理登記，而此后抵押物又滅失或被征收的，債權(quán)人請求抵押權(quán)人在擔保范圍內(nèi)承擔責任的，是否應予支持？我認為應予支持。但是考慮在這種情況下，即便是辦理了登記，抵押權(quán)人也只能行使抵押權(quán)物上代位權(quán)，基于合同違約責任一般不應超過履行利益的基本原理，抵押人承擔的責任應以抵押人已經(jīng)獲得的保險金、賠償金或補償金等物上代位的范圍為限。

《民法典》第552條規(guī)定：“第三人與債務人約定加入債務并通知債權(quán)人，或者第三人向債權(quán)人表示愿意加入債務，債權(quán)人未在合理期限內(nèi)明確拒絕的，債權(quán)人可以請求第三人在其愿意承擔的債務范圍內(nèi)和債務人承擔連帶債務�！钡�697條第2款規(guī)定：“第三人加入債務的，保證人的保證責任不受影響�！钡�552條是《民法典》新增的條款，專門對債務加入問題進行了規(guī)定。第697條第2款是關于債務加入對保證責任不產(chǎn)生影響的規(guī)定。

（一）債務加入與連帶保證的聯(lián)系和區(qū)別

二者的共同之處在于：都對債務承擔連帶清償責任，債務加入人享有原債務人的抗辯權(quán)，連帶保證人也享有主債務人的抗辯權(quán)。

區(qū)別在于：連帶保證合同是從合同，具有從屬性。債務加入，加入人所承擔的債務與原債務人債務無主從之分，沒有從屬性，因而不適用民法典關于擔保合同是主合同的從合同的諸方面規(guī)定。

區(qū)別的實踐意義主要體現(xiàn)在：在合同無效的情況下，債務加入的合同無效，債務加入人與原債務人一般承擔同樣的締約過失責任；而連帶保證，在主合同無效的情況下，保證合同也無效，一般承擔不超過1/3的賠償責任。

從債務人承擔責任的輕重來說，基本可以形成下列順序：一般保證 < 連帶保證 < 債務加入 < 獨立擔保。正是因為債務加入的責任一般要重于連帶保證責任，當然更重于一般保證責任，因此當法定代表人以公司名義加入債務時，其行為的效力與后果，應當參照公司為他人提供擔保的規(guī)則來處理。

債務加入又明顯區(qū)別于獨立保證。獨立擔保人，不享有主債務人或基礎合同債務人的抗辯權(quán)，獨立保證不因基礎合同無效而無效。即便是基礎合同無效，獨立擔保人承擔的仍是擔保責任。債務加入則不同，如果其加入的合同無效，其承擔的是締約過失責任

（二）如何識別債務加入與連帶保證

債務加入與連帶保證在實踐中的識別十分困難，需綜合參考以下因素認定：1.合同中如果出現(xiàn)“保證”等文字表述的，一般應按保證認定，不宜按債務加入認定；2.合同中如果僅出現(xiàn)“連帶清償、共同償還”表述的，一般應按債務加入認定；3.加入的債務人是否具有相應的利益，只能作為綜合判斷因素，不能作為必要因素，因為保證和債務加入都可能有利益考量，不能單從是否有利益而得出結(jié)論；4.一般而言，如果當事人出具“給予流動性支持，差額補足”等書面增信承諾的，要結(jié)合合同條款的具體內(nèi)容進行判斷，具有提供擔保的意思表示的，可以認定為保證責任，至于是一般保證還是連帶保證，可按《民法典》第686條第2款的規(guī)定處理，即約定不明的，按照一般保證承擔保證責任。當然，第三人在承諾文件中作出債務加入或共同承擔債務意思表示的，可按《民法典》第552條關于債務加入的規(guī)定處理。

總之，《民法典》施行后，法官在審判實務中對于一些似是而非的承諾文件，如果不能作出“令人足以信服的解釋”，應當結(jié)合《民法典》的整體立法精神進行綜合判斷。而從《民法典》第686條的規(guī)定看，與《擔保法》相比，《民法典》在立法傾向上已發(fā)生了變化，即已由注重對債權(quán)人的保護向平衡債權(quán)人和擔保人的利益轉(zhuǎn)變，因此，在無法作出有說服力的合同解釋的情況下，應向責任較輕的方向進行推定。例如，如果當事人對是連帶保證還是債務加入存在理解上的分歧，用合同解釋方法難以作出有說服力的解釋，應按連帶保證對待�？紤]到連帶保證責任一般要輕于債務加入，根據(jù)《民法典》關于當事人對保證方式約定不明或沒有約定的，推定為一般保證的立法精神，上述解決方案是合理選擇。

（一）擔保主體不合格導致?lián)�保合同無效

1.不得擔保的主體。根據(jù)《民法典》第683條規(guī)定：“機關法人、以公益為目的的非營利法人、非法人組織提供的擔保無效�！痹摋l與《擔保法》第9條的區(qū)別在于：《擔保法》以列舉的方式不區(qū)分情況規(guī)定學校、幼兒園、醫(yī)院一律不得為保證。《民法典》第683條則將不得擔保的主體限定為國家機關及以公益為目的的營利性法人和非法人組織。需要注意：第一，登記為營利法人的學校、幼兒園、醫(yī)療機構(gòu)等不適用該條款規(guī)定；第二，機關法人提供擔保無效；第三，以公益為目的的非營利性法人提供擔保無效；第四，以公益為目的的非營利性的非法人組織擔保無效，但是營利性的非法人組織提供的擔保應屬有效。

2.法人分支機構(gòu)擔保�！稉�保法》第10條規(guī)定，法人分支機構(gòu)、職能部門不得為擔保，法人分支機構(gòu)有法人書面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)擔保。《民法典》第683條刪除了分支機構(gòu)不得擔保的禁止性規(guī)定，是不是意味著法人分支機構(gòu)提供的擔保就有效呢？答案是否定的。因為按照《民法典》總則編的規(guī)定，當法人的分支機構(gòu)產(chǎn)生民事責任時，首先以分支機構(gòu)的財產(chǎn)承擔責任（分支機構(gòu)財產(chǎn)也屬于法人獨立財產(chǎn)的一部分），分支機構(gòu)的責任最終由法人承擔。分支機構(gòu)雖然是民事訴訟主體，但分支機構(gòu)簽訂合同的責任承擔主體是法人。分支機構(gòu)簽訂合同的效力問題，要考慮其是否構(gòu)成《民法典》第170條的職務代理及非職務代理情況下的表見代理。如果法人授權(quán)分支機構(gòu)進行擔保構(gòu)成職務代理，或者債權(quán)人不知道且不應知道其未被授權(quán)擔保而構(gòu)成非職務代理上的表見代理，簽訂的合同一般應當認定有效，但在擔保問題上，分支機構(gòu)僅有代理權(quán)是不夠的，還要考慮該授權(quán)是否經(jīng)過《公司法》第16條規(guī)定的表決程序。如果法人授權(quán)不符合《公司法》第16條的規(guī)定，則分支機構(gòu)簽訂的擔保合同可能是無效的，也可能是有效的，這要看第三人是否為善意�？傊�，對分支機構(gòu)擔保效力的判斷大致分兩個層次：一是分支機構(gòu)是否經(jīng)授權(quán)。如未授權(quán)，構(gòu)成無權(quán)代理，公司應承擔分支機構(gòu)無權(quán)代理的相應民事責任。二是如果分支機構(gòu)擔保經(jīng)過授權(quán)，則應按公司對外擔保的處理思路處理。

應注意的是，金融機構(gòu)的分支機構(gòu)與一般法人分支機構(gòu)提供擔保有所區(qū)別：金融機構(gòu)的分支機構(gòu)在其營業(yè)執(zhí)照記載的經(jīng)營范圍內(nèi)開立保函或者經(jīng)有權(quán)從事?lián)�保業(yè)務的上級機構(gòu)授權(quán)開立保函，即使未履行《公司法》第16條規(guī)定的決議程序的，也不影響擔保的效力。此外，擔保公司的分支機構(gòu)對外提供擔保也僅需擔保公司的授權(quán)即可，無須擔保公司按公司法的規(guī)定進行決議。

3.合伙企業(yè)為他人擔保。根據(jù)《合伙企業(yè)法》第31條規(guī)定，合伙企業(yè)的負責人或者合伙事務執(zhí)行人未經(jīng)全體合伙人一致同意以合伙企業(yè)的名義為他人提供擔保的，要考量是否構(gòu)成表見代理。如果構(gòu)成表見代理，根據(jù)《合伙企業(yè)法》的規(guī)定，首先由合伙企業(yè)承擔擔保責任。如果合伙企業(yè)財產(chǎn)不足以承擔責任，由其合伙人承擔連帶責任。可見，合伙人所承擔的責任應當是補充性的連帶責任。

4.村民委員會、居民委員會等基層群眾自治組織擔保。其原則上無擔保主體資格，擔保行為無效。但是，村民委員會代行集體經(jīng)濟組織職能，其對外擔保經(jīng)村民會議討論決定或者經(jīng)村民會議授權(quán)村民代表會議討論決議的，應認定擔保有效。

（二）以不得用于擔保的財產(chǎn)擔保無效

1.《民法典》第395條與第440條之比較

《民法典》第395條、第440條分別以列舉的方式規(guī)定了可以抵押及可以出質(zhì)的財產(chǎn)，同時也都規(guī)定了兜底性條款。但問題是兩個條文的兜底性條款規(guī)定的趣旨不同：第395條第（七）項規(guī)定，法律、行政法規(guī)未禁止抵押的財產(chǎn)均可以抵押。該規(guī)定的兜底性條款是開放式的，即只要法律、行政法規(guī)不禁止的任何財產(chǎn)均可抵押。而第440條第（七）項關于“法律、行政法規(guī)規(guī)定可以出質(zhì)的其他財產(chǎn)權(quán)利”的規(guī)定是封閉式的兜底條款，意味著除了該條列舉的可以出質(zhì)的財產(chǎn)權(quán)利外，只有其他法律、行政法規(guī)規(guī)定可以出質(zhì)的財產(chǎn)權(quán)利才能出質(zhì)。這樣，實踐中對可以出質(zhì)的財產(chǎn)權(quán)利需要找相應的法律、行政法規(guī)依據(jù)。無依據(jù)的，將導致出質(zhì)無效的后果。

兩個條款規(guī)定的差別，既有立法技術上的原因，也有一定的現(xiàn)實考量。就立法技術上而言，《民法典》第395條除規(guī)定了可以抵押的財產(chǎn)外，還規(guī)定了不可抵押的財產(chǎn)，故第395條的兜底條款采開放式。而就權(quán)利質(zhì)而言，在《民法典》中未反向規(guī)定不可出質(zhì)的財產(chǎn)權(quán)利，故在兜底條款只能采封閉式。從現(xiàn)實考量，一方面隨著經(jīng)濟社會發(fā)展和融資需求的擴大，在平衡風險和利益的前提下，可用于擔保的財產(chǎn)范圍也會變化。立法機關在確定某一權(quán)利是否可以抵押時，需要考慮權(quán)利是否具有可轉(zhuǎn)讓性，是否具備可行的公示方式，以及以這些權(quán)利作擔保存在何種風險等因素。在第440條前6項規(guī)定的不能涵蓋所有可以出質(zhì)的權(quán)利范圍的情況下，《民法典》作了一個授權(quán)性規(guī)定，即根據(jù)現(xiàn)實需要以及權(quán)利質(zhì)押的可行性、市場風險等因素變化，可由法律、行政法規(guī)規(guī)定其他權(quán)利是否可以出質(zhì)。

2.依據(jù)《民法典》第399條對擔保效力的判斷

《民法典》第399條以反向列舉的方式，規(guī)定了不得抵押的財產(chǎn)，可區(qū)分為兩類情況：一是以禁止流轉(zhuǎn)、限制流轉(zhuǎn)物擔保及涉及違反公共利益的擔保無效，包括該條規(guī)定的第一、二、三項中的土地所有權(quán)，宅基地、自留地、自留山等集體所有土地的使用權(quán)，學校、幼兒園、醫(yī)療機構(gòu)等為公益目的成立的非營利法人的教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施和其他公益設施。二是可能不影響合同效力的情況，包括該條第四、五項中的所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn)，依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)。

需要注意的是：第一，在上述不得抵押的財產(chǎn)中，宅基地的抵押是否能一律認定為無效？這是執(zhí)行中經(jīng)常涉及的問題。例如，作為債務人的宅基地使用權(quán)人能否通過將其宅基地拍賣或變賣給集體組織成員的方式清償債務？這是實踐中需要考量的問題。我認為，既然《民法典》第399條已經(jīng)明確規(guī)定了宅基地不能作為抵押財產(chǎn)，我們就應當按照法律規(guī)定認定擔保合同無效。

第二，對于以所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn)抵押的，是否一律認定合同無效？顯然不可。權(quán)屬不明或有爭議，其結(jié)果不外乎兩種情形：其一，抵押人有權(quán)處分；其二，抵押人無權(quán)處分。在抵押人有權(quán)處分的場合，當然不影響合同的效力；即使是抵押人無權(quán)處分，參照《民法典》第597條關于出賣人無權(quán)處分所訂立買賣合同應承擔違約責任的規(guī)定，亦應認為無權(quán)處分不影響抵押合同的效力。

第三，關于被查封、扣押的財產(chǎn)，能否被抵押？如果被查封、扣押的財產(chǎn)被設定了抵押，應當認定抵押合同有效，只要該不動產(chǎn)辦理了抵押登記，抵押權(quán)設立，但這時該抵押權(quán)不能對抗查封。實踐中，司法部門在查封時往往存在是否超標的查封之爭，而查封是否明顯超標的，有時確實難以把握。如果允許被查封的不動產(chǎn)設定抵押，只是不得對抗查封，既達到了物盡其用的效果，也不影響查封的效果，同時又解決了超標的查封帶來的負面影響，可謂是有利而無害。舉一個例子：甲公司的一棟市場價值10億元的樓因欠債2億元被法院查封，顯然是超標的查封，但該棟樓僅有一個房產(chǎn)證，登記部門無法辦理分割查封。如果此種情況下允許債務人設定抵押，其他債權(quán)人作一個簡單的利益衡量，就可以判斷出查封標的物并不影響其抵押的實現(xiàn)，就可能會選擇接受抵押。這樣既不影響查封的效果，也解決了超標的查封情況下債務人融資問題。

（三）關于公司對外擔保

在《九民會紀要》出臺之前，無論是理論界還是實務界，對《公司法》第16條規(guī)定是否影響擔保合同效力極具爭議，而爭議的焦點在于，該規(guī)定是效力性強制性規(guī)定還是管理性強制性規(guī)定。主張是管理性強制性規(guī)定的，認為即使擔保合同未經(jīng)《公司法》第16條規(guī)定的決議程序，擔保合同依然有效，公司應承擔擔保責任。持這種觀點的人還認為，《公司法》第16條的規(guī)定是約束公司內(nèi)部行為的，不應影響公司與相對人簽訂合同的效力。而認為《公司法》第16條系效力性強制性規(guī)定的觀點則認為，違反《公司法》第16條的規(guī)定，擔保合同必然無效。這兩種觀點對審判實務產(chǎn)生很大影響，以致于出現(xiàn)兩種完全相反的裁判結(jié)果。應該說，這兩種觀點在思維上均陷入《公司法》第16條規(guī)范性質(zhì)之爭不能自拔，而忽視了對法律的目的解釋、體系解釋。不可否認，《公司法》第16條是約束公司內(nèi)部行為的，但其是對公司法定代表人代表權(quán)的限制。在法律對公司法定代表人的代表權(quán)作出限制的情況下，法定代表人違反該規(guī)定，則構(gòu)成越權(quán)代表。越權(quán)代表的法律后果是什么呢？這要看其他法律的相應規(guī)定。而上述兩種觀點之爭脫離了正確的思維軌道，忽視了現(xiàn)行法律的有關規(guī)定。在《民法典》頒布之前，《合同法》第50條就明確規(guī)定，法人的法定代表人超越權(quán)限訂立的合同，除相對人知道或應當知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效�！毒琶駮�紀要》按照體系解釋的思路，明確了幾點：第一，公司對外擔保需要依《公司法》第16條的規(guī)定的程序進行決議。第二，未進行決議程序的，法定代表人對外簽訂的擔保合同構(gòu)成越權(quán)代表。第三，越權(quán)代表情況下?lián)�保合同是否有效，取決于相對人是否善意，即相對人是否知道或應當知道法定代表人越權(quán)。相對人善意的，擔保合同有效；相對人非善意的，擔保合同無效。第四，對相對人善意的判斷，以相對人對決議文件進行合理審查為標準，而不要求相對人進行全面實質(zhì)性審查，亦即當出現(xiàn)法定代表人偽造決議文件等情況時，不影響相對人構(gòu)成善意。第五，以擔保為業(yè)的擔保公司提供擔保或金融機構(gòu)開立保函，對全資子公司等提供擔保，擔保合同系公司三分之二對擔保事項有表決權(quán)的股東簽字同意的，可以不經(jīng)公司表決。第六，在因法定代表人越權(quán)而被認定擔保合同無效的情況下，公司承擔締約過失責任。

《九民會紀要》的上述處理思路在理論界和實務界形成廣泛共識，解決了長期以來的紛爭，統(tǒng)一了裁判尺度�！睹穹ǖ洹返�61條、第504條的規(guī)定，相較于《合同法》第50條規(guī)定，沒有發(fā)生實質(zhì)性變化。因此，《九民會紀要》對此問題的基本處理思路仍然可以沿用，個別方面可作適當調(diào)整。有觀點認為，《民法典》第504條與《合同法》第50條相比，發(fā)生了實質(zhì)性變化。《民法典》第504條用的是“訂立的合同對法人或者非法人組織發(fā)生效力”的表述，而《合同法》第50條用的是“該代表行為有效”的表述。依《民法典》第504條表述作反對解釋應該是，“在法定代表人越權(quán)且相對人非善意情況下，擔保合同對公司不發(fā)生效力”，而對公司不發(fā)生效力，公司就不應承擔任何責任。這涉及對《民法典》第504條的理解問題，我們認為，訂立擔保合同對公司不發(fā)生效力，并不能得出公司不承擔任何責任的結(jié)論。例如，公司是否應當承擔締約過失責任或其他過錯責任？當然，我們需要征求立法部門意見，進一步準確把握，正確適用《民法典》第504條的立法精神。

此外，關于上市公司對外擔保問題，《九民會紀要》已充分考慮了上市公司作為公眾公司區(qū)別于一般公司的情況，作了相應的規(guī)定。一方面，上市公司對外擔保情況下，對相對人的善意標準要求更高一些。比如需審查是否進行決議的信息披露，如未審查披露的信息，僅審查法定代表人出具的一般決議文件，顯然不能認定是善意的，而且在此情況下上市公司不承擔任何責任。當然，《九民會紀要》在上市公司擔保問題上也存在缺憾，比如，對上市公司的關聯(lián)擔保僅停留在《公司法》第16條規(guī)定的為股東或?qū)嶋H控制人的擔保上，是否進一步擴大上市公司關聯(lián)擔保范圍，并結(jié)合《公司法》第124條的規(guī)定進行合法合規(guī)性審查，殊值研究。另外，上市公司的章程需要對外披露，章程對表決程序的規(guī)定，以及對擔保額的限制是否亦應作為考慮擔保合同效力的因素。

（四）抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓問題

1.注意《民法典》對《物權(quán)法》第191條的重大修改。《物權(quán)法》第191條規(guī)定，抵押期間，未經(jīng)抵押權(quán)人同意不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)；而《民法典》第406條規(guī)定，抵押期間，抵押人可以轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)。這意味著未經(jīng)抵押權(quán)人同意，也可以轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，但不影響抵押權(quán)的行使，即賦予抵押權(quán)追及效力。即使抵押財產(chǎn)已經(jīng)轉(zhuǎn)讓，受讓人取得了物權(quán)，但是該物權(quán)上由于負擔著抵押權(quán)，抵押權(quán)人依然可以通過變賣或拍賣抵押財產(chǎn)實現(xiàn)其抵押權(quán)。

2.抵押權(quán)追及效力與商品房消費者的權(quán)利沖突如何解決？過去法律規(guī)定抵押財產(chǎn)不得轉(zhuǎn)讓時，未規(guī)定抵押權(quán)的追及效力。以房屋買賣合同為例，房地產(chǎn)開發(fā)商在對房屋進行預售時，很多情況下并未滌除銀行對建設用地使用權(quán)的抵押權(quán)，或未對抵押權(quán)的實現(xiàn)另外作出商業(yè)安排。消費者在購房后甚至入住后，銀行對建設用地使用權(quán)行使抵押權(quán)，由此產(chǎn)生糾紛。根據(jù)最高人民法院2002年的第16號批復，在涉及工程款優(yōu)先權(quán)（《合同法》286條）和消費者權(quán)利順位時，商品房消費者的權(quán)利優(yōu)先于工程款，自然也優(yōu)先于抵押權(quán)，這主要考慮到消費者的生存權(quán)問題。但是，《民法典》第406條對《物權(quán)法》第191條進行了修改，在明確抵押物可以轉(zhuǎn)讓的同時，明確了抵押權(quán)的追及效力。這一立法變化是否將導致上述批復與《民法典》的規(guī)定不一致？對此，在司法解釋清理時有必要進行充分論證，審慎定奪。實踐證明，16號批復的規(guī)定有效保障了弱勢群體的生存權(quán)，實現(xiàn)了政治效果、社會效果和法律效果的統(tǒng)一，具正當性與合理性。值得注意的是，《民法典》第404條關于動產(chǎn)抵押權(quán)對抗效力的限制性規(guī)定，亦即：“以動產(chǎn)抵押的，不得對抗正常經(jīng)營活動中已經(jīng)支付合理價款并取得抵押財產(chǎn)的買受人”，該條并未區(qū)分動產(chǎn)抵押是否已經(jīng)辦理登記，即使辦理了抵押登記，抵押權(quán)也不能對抗買受人，顯然有利于消費者權(quán)益的保護，故有人主張在保護商品房消費者問題上類推適用或參照適用這一條款，我認為有一定道理。

3.本條款關于“當事人約定不得轉(zhuǎn)讓”“轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)應當及時通知抵押權(quán)人”等規(guī)定，違反的法律后果是什么？《民法典》對此沒有作出明確規(guī)定，但結(jié)合《民法典》的有關規(guī)定，可以認為，當事人約定不得轉(zhuǎn)讓的，只能約束抵押合同的當事人，抵押人違反約定，造成抵押權(quán)人損失的，應承擔賠償責任。抵押權(quán)人依此約定，請求認定轉(zhuǎn)讓合同無效或者不發(fā)生物權(quán)轉(zhuǎn)讓效力的，不應支持。據(jù)了解，不動產(chǎn)登記機構(gòu)擬開展對抵押物不得轉(zhuǎn)讓的登記工作，故如果對不得轉(zhuǎn)讓的約定進行了登記，抵押權(quán)人主張轉(zhuǎn)讓合同無效的不應支持，但主張轉(zhuǎn)讓不發(fā)生物權(quán)效力的，應予支持。

定金雖然被規(guī)定在合同編通則分編的違約責任部分，但《民法典》仍明確其是債權(quán)的擔保（第586條第1款第1句）。定金的擔保功能是通過定金罰則來實現(xiàn)的，即：給付定金的一方不履行債務或者履行債務不符合約定，致使不能實現(xiàn)合同目的的，無權(quán)請求返還定金；收受定金的一方不履行債務或者履行債務不符合約定，致使不能實現(xiàn)合同目的的，應當雙倍返還定金�？梢�，與其他擔保方式不同，定金具有雙向擔保的功能，即無論哪一方違約，都會面臨定金罰則的適用。

當然，即使當事人不采用定金作為擔保手段，違約方本來也應向守約方承擔違約責任，包括賠償守約方因此受到的損失。如果當事人采用定金作為擔保手段，那么守約方是否能夠在適用定金罰則的同時，請求違約方承擔違約損害賠償責任呢？尤其是，在當事人采用定金作為擔保手段的同時，又約定了違約金，二者能否同時適用？對此，《民法典》的基本態(tài)度是：如果合同同時約定了定金和違約金，則守約方只能選擇其一適用，而不能同時適用。這就意味著當事人一旦選擇定金罰則，就不能再要求適用違約金；一旦選擇違約金，也就不能再要求適用定金罰則。就此而言，定金顯然被界定為一種違約責任的承擔方式，因此，即使當事人沒有約定違約金，守約方也不能在適用定金罰則之后，再主張由違約方賠償自己的全部損失。問題是，如果當事人適用定金罰則后，仍有損失沒有填補，怎么辦？對此，《民法典》第588條第2款規(guī)定：“定金不足以彌補一方違約造成的損失的，對方可以請求賠償超過定金數(shù)額的損失�！毖韵轮�意是，如果定金數(shù)額超過實際損失，則守約方不退還多余部分；如果定金數(shù)額少于實際損失，則可主張不足部分。由此可見，在我國法上，定金的擔保功能主要體現(xiàn)在當定金數(shù)額超過實際損失的場合，在定金數(shù)額低于實際損失的場合，定金的擔保功能十分有限。也就是說，定金的擔保功能主要通過懲罰性賠償來實現(xiàn)的。也正是因為定金罰則體現(xiàn)了一定的懲罰性，各國民法都對定金數(shù)額予以限制，我國民法也不例外。根據(jù)《民法典》第586條第2款，定金的數(shù)額不得超過主合同標的額的百分之二十，超過部分不產(chǎn)生定金的效力。此外，為防止定金罰則被濫用，《民法典》還規(guī)定，定金合同屬于要物合同，定金合同自實際交付定金時成立，實際交付的定金數(shù)額多于或者少于約定數(shù)額的，視為變更約定的定金數(shù)額。

值得注意的是，由于《民法典》將定金規(guī)定在違約責任部分，因此《民法典》上的定金主要是指違約定金。但在實踐中，除了違約定金外，還有立約定金、成約定金、解約定金。所謂立約定金，是指當事人約定以交付定金作為將來訂立合同的擔保；所謂成約定金，是指當事人約定以交付定金作為主合同的成立或者生效要件；所謂解約定金，是指當事人約定交付定金的一方以喪失定金為代價解除合同或者收受定金的一方以雙倍返還定金為代價解除合同。對于成約定金和解約定金，擔保法司法解釋有明確規(guī)定；對于立約定金，商品房買賣合同司法解釋第4條有規(guī)定。考慮到這些司法解釋的規(guī)定與《民法典》關于定金的規(guī)定并無沖突，且實踐中也大量存在，因而在《民法典》施行后仍應有承認的必要。

兩個以上保證人為同一債權(quán)提供的保證，為共同保證。原《擔保法》第12條規(guī)定，共同保證分為按份共同保證與連帶共同保證。《民法典》第699條明確了按份共同保證，但對連帶共同保證似語焉不詳，用了“沒有約定保證份額的債權(quán)人可以請求任何一個保證人在其保證范圍內(nèi)承擔保證責任”的表述，從中可以讀出連帶共同保證之意�？梢哉J為，《民法典》第699條對原《擔保法》第12條并無實質(zhì)性修改。這里要注意區(qū)分，按份共同保證、連帶共同保證不同于一般保證、連帶保證的概念 。前者是解決共同保證情況下，各保證人之間關系的，而后者是解決保證人與主債務人之間關系的。在多個人提供的共同保證中，各個保證人提供的既可能是一般保證，也可能是連帶保證。保證方式不同，并不影響共同保證的成立。即便各保證人均對主債務承擔連帶責任，作為保證人之間的關系而言，可以是連帶共同保證，也可以是按份共同保證。

（一）按份共同保證。就按份共同保證而言，保證人按約定的份額承擔保證責任后，只能依份額向主債務人追償，保證人之間不存在相應追償問題，對此不存在任何爭議。

（二）約定了追償權(quán)的共同保證。如果合同約定共同保證人可以相互追償?shù)�，該約定應有效。其中一個保證人所承擔的責任超出其應承擔的份額部分，可以向其他保證人追償。至于如何確定份額，有約定的按約定，無約定的，按比例確定。例如，有兩個保證人的，各承擔二分之一；有三個保證人的，各承擔三分之一，以此類推。在有權(quán)向其他保證人追償?shù)那闆r下，還有一個問題需要解決，那就是保證人向其他保證人追償前，是否需先向主債務人追償？是否只有在無法向主債務人追償時，才能向其他保證人追償？我認為，為了避免向債務人追償、向其他保證人追償?shù)牟淮_定性及循環(huán)追償，以先向主債務人追償為宜，對主債務人不能追償部分，再向其他保證人追償。當然，在具體訴訟中，保證人在行使追償權(quán)時，可以把主債務人與其他保證人作為共同被告，人民法院在判決時分清清償順序即可。

（三）連帶共同保證。《擔保法》第12條明確規(guī)定，連帶共同保證的保證人之間可以相互追償，長期以來的司法實踐亦是這樣操作的。但《物權(quán)法》規(guī)定混合共同擔保人之間原則上沒有相互追償權(quán)。《民法典》仍然延續(xù)了《物權(quán)法》關于混合共同擔保人之間沒有相互追償權(quán)的規(guī)定�！睹穹ǖ洹返�700條只是明確了保證人可以向債務人追償，而未明確可以向其他保證人追償，似進一步強化了擔保人之間原則上不得追償。因此，從體系解釋來看，共同保證人之間原則上亦無相互追償權(quán)。

但是，同樣按體系解釋方法，我們不能忽略《民法典》第519條的規(guī)定：實際承擔債務超過自己份額的連帶債務人，有權(quán)就超出部分在其他連帶債務人未履行的份額范圍內(nèi)向其追償，并相應地享有債權(quán)人的權(quán)利。依此規(guī)定，當合同明確約定各保證人系連帶共同保證時，各保證人之間具有相互追償?shù)臋?quán)利。問題是，如果沒有明確為連帶共同保證，也沒有約定保證人之間可以相互追償，而是多個保證人在同一合同書上簽字、蓋章，是否可以理解為保證人之間存在連帶共同保證責任的意思聯(lián)絡而認定為連帶共同保證，進而其可以相互追償呢？我本人對此持肯定態(tài)度。

綜上，可以作一小結(jié)，共同保證的保證人之間可以相互追償?shù)那闆r包括三種：一是合同約定保證人之間可以相互追償?shù)�；二是合同明確約定系連帶共同保證的；三是多個保證人在同一合同書上簽字、蓋章或按指印的。除上述三種情況外，共同保證人之間無相互追償權(quán)。

特別說明一點，上述三種情況適用于混合擔保。例如，在同一個合同書上，既約定了保證，又約定了抵押、質(zhì)押的，只要各擔保人在同一合同書上簽字、蓋章或按手印的，各擔保人可以相互追償。

在此還應明確一點，同一債權(quán)有債務人自己提供的物的擔保，承擔了擔保責任的擔保人，在其承擔責任的范圍內(nèi)主張行使債權(quán)人享有的擔保物權(quán)的，應予支持。同理，在擔保人可以追償?shù)那闆r下，承擔了擔保責任的擔保人，也可以行使債權(quán)人對其他擔保人的擔保物權(quán)。

（一）一般保證和連帶保證的認定

保證的方式包括一般保證和連帶責任保證。根據(jù)《民法典》第686條第2款規(guī)定，合同對保證方式約定不明或未約定的，推定為一般保證。該規(guī)定相對于《擔保法》第19條，反其道而行之，是擔保法律制度的重大變化。在理解該款時，要注意對“約定不明”的認定問題。只有我們通過合同解釋的方法，仍然不能判斷是屬于一般保證還是連帶保證時，才能認定為“約定不明”。如果通過合同解釋的方法，能夠判斷是屬于連帶保證的，應當按照連帶保證處理。比如，債權(quán)人與保證人雖然沒有明確使用“連帶責任”用語，而是約定主債務履行期限屆滿，債權(quán)人可以向主債務人，也可以向保證人請求履行債務，符合關于連帶債務的判斷標準，就可以認定為連帶保證。再如，債權(quán)人與保證人約定，只要是債務履行期限屆滿后債務人不履行債務，債權(quán)人可以隨時向保證人主張其承擔保證責任，也可以認定為連帶保證。但是，如果債權(quán)人與保證人約定“如果債務人到期不能清償，由保證人承擔責任”，屬于約定不明，則應當認定為一般保證。

（二）一般保證的先訴抗辯權(quán)

一般保證的保證人享有先訴抗辯權(quán)，《擔保法》第17條規(guī)定：“一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或仲裁，并就債務人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務前，對債權(quán)人可以拒絕承擔保證責任�！笨梢姡�《擔保法》在制定時，已對一般保證人先訴抗辯權(quán)有充分認識，并作了明確規(guī)定�！睹穹ǖ洹返�687條第二款基本沿用了《擔保法》第17條的規(guī)定，沒有實質(zhì)變化，只是所列舉的例外情況更為準確，更具體可操作。

問題是債權(quán)人起訴一般保證人和債務人時如何訴？是必須對主債務人、保證債務人分別訴訟，還是也可以一并提起訴訟？《擔保法司法解釋》第125條作了安排，規(guī)定：“一般保證的債權(quán)人對債務人和保證人一并提起訴訟的，人民法院可以將債務人和保證人列為共同被告參加訴訟。但是，應當在判決書中明確在對債務人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行后仍不能履行債務時，由保證人承擔保證責任�！�

我認為，在《民法典》第687條對《擔保法》第17條關于先訴抗辯權(quán)的規(guī)定無實質(zhì)變化的情況下，原《擔保法司法解釋》第125條的規(guī)定亦無修改的必要，可以繼續(xù)沿用。此外，還有幾點理由：第一，《擔保法司法解釋》關于一般保證的程序性規(guī)定，在二十年的司法實踐中從未出現(xiàn)過問題，且應用日益成熟，法律無實質(zhì)修改，司法實踐無改弦易轍的必要。第二，如果要求債權(quán)人先起訴債務人，并經(jīng)強制執(zhí)行后仍不能履行債務時，才能另行起訴保證人，明顯弊大于利：一是主債務與一般保證債務分別訴訟，主債務人不參加訴訟，一般保證人很難了解主債務情況，進而難以行使主債務人的抗辯權(quán)；二是主債務與保證債務分別訴訟，很可能在合同效力、債權(quán)數(shù)額、擔保范圍等方面出現(xiàn)兩個矛盾的判決；三是分別訴訟并歷經(jīng)強制執(zhí)行程序，是一個漫長的過程，訴訟成本高、周期長，對雙方當事人都不利；四是按照《擔保法司法解釋》第125條的規(guī)定進行訴訟，足以保障一般保證人的先訴抗辯權(quán)。先訴抗辯權(quán)的實質(zhì)主要體現(xiàn)在承擔責任的先后順序上，即只有對主債務人強制執(zhí)行不能實現(xiàn)債權(quán)時，才能執(zhí)行一般保證人。

當然，在允許對債務人和一般保證人一并提起訴訟的情形下，可能會導致一般保證人的財產(chǎn)因被保全而提前受到處分限制，從而影響到保證人對財產(chǎn)的利用。為了避免債權(quán)人濫用權(quán)利，有必要限制債權(quán)人申請財產(chǎn)保全的權(quán)利，即如果債權(quán)人未申請對債務人的財產(chǎn)采取保全措施或者就債務人的財產(chǎn)采取的保全措施足以保障其債權(quán)實現(xiàn)，人民法院不應對保證人的財產(chǎn)采取保全措施。

對于保證期間沒有約定或約定不明問題，《民法典》相對于《擔保法司法解釋》第32條有重大變化�！稉�保法司法解釋》第32條區(qū)分了約定不明與沒有約定，在約定不明的情況下保證期間按2年，在未約定的情況下按6個月，體現(xiàn)了加大對債權(quán)人的保護力度的傾向。而《民法典》第692條未作這種區(qū)分，規(guī)定沒有約定和約定不明的，保證期間一律為6個月。

（一）《民法典》關于保證期間的規(guī)定與抵押權(quán)期間的規(guī)定的區(qū)別。對于抵押權(quán)期間，《擔保法司法解釋》第12條規(guī)定：擔保物權(quán)所擔保的債權(quán)訴訟時效結(jié)束后，擔保權(quán)人在2年內(nèi)行使擔保物權(quán)的，人民法院應予支持。司法解釋對抵押權(quán)的行使期間采取類似于訴訟時效的表述方式，可以認為是抵押權(quán)的保護期間，而不是存續(xù)期間，不同于保證期間，期間屆滿不產(chǎn)生消滅抵押權(quán)的效果�！段餀�(quán)法》第202條規(guī)定：“抵押權(quán)人應當在主債權(quán)訴訟時效期間行使抵押權(quán)；未行使的，人民法院不予保護。”除刪除了2年的規(guī)定外，基本沿用了《擔保法司法解釋》第12條的規(guī)定，采用了保護期間的理念。

《民法典》第419條又完全沿用了《物權(quán)法》第202條的規(guī)定，具體而言，抵押權(quán)期間受制于主債權(quán)訴訟時效，隨著主債權(quán)訴訟時效中斷、中止、延長等發(fā)生變化，非不變期間。問題是，實踐中主債務訴訟時效屆滿，債權(quán)人在訴訟時效屆滿不行使抵押權(quán)的，法院不予支持，其行使抵押權(quán)的請求，而此時抵押權(quán)又沒有消滅，這樣就陷入僵局：債權(quán)人無法行使抵押權(quán)，抵押權(quán)人又不能滌除抵押權(quán)。于是，就有抵押人向法院起訴請求注銷抵押權(quán)，對此人民法院是否支持？存在爭議�！毒琶駮�紀要》規(guī)定，抵押人請求涂銷抵押權(quán)登記的，人民法院予以支持。在《民法典》對此未有新的規(guī)定的情況下，此處理思路可以繼續(xù)沿用。

（二）質(zhì)權(quán)、留置權(quán)的期間問題。《民法典》對抵押權(quán)的保護期間作了明確規(guī)定，但是對質(zhì)權(quán)、留置權(quán)的保護期間卻付之闕如。這是否意味著質(zhì)權(quán)、留置權(quán)沒有保護期間的限制，即便是債權(quán)人在訴訟時效期間內(nèi)未行使質(zhì)權(quán)、留置權(quán)的，法院也應予以保護？對此存在爭議。我認為應當區(qū)別情況：第一，就以登記為公示方式的權(quán)利質(zhì)而言，與抵押權(quán)無實質(zhì)差別，應類推適用《民法典》第419條關于抵押權(quán)保護期間的規(guī)定，質(zhì)權(quán)人在主債務訴訟時效期間內(nèi)不行使權(quán)利的，人民法院不予保護。第二，就動產(chǎn)質(zhì)而言，因公示方式是交付，亦即質(zhì)權(quán)人占有動產(chǎn)，實際控制動產(chǎn)，只要占有狀態(tài)沒有發(fā)生變化，即便是主債務過了訴訟時效，其質(zhì)權(quán)亦應受到保護。以交付權(quán)利憑證作為公示方式的權(quán)利質(zhì)與動產(chǎn)質(zhì)屬于同等情況，應同樣對待。第三，就留置權(quán)而言，往往是在債務人到期不履行債務，債權(quán)人對合法占有的標的物進行留置，這里屬于主債務訴訟時效開始起算后行使權(quán)利的行為，構(gòu)成訴訟時效中斷，只要留置物在債權(quán)人的持續(xù)占有狀態(tài)，主債務訴訟時效持續(xù)中斷，不存在主債務訴訟時效屆滿的情況，自然也無類推適用抵押權(quán)保護期間之余地。對于動產(chǎn)質(zhì)，采取交付權(quán)利憑證公示方式的權(quán)利質(zhì)、留置權(quán)而言，擔保人為避免因債權(quán)人不行使權(quán)利而產(chǎn)生對自己不利的后果的方式，只能是依據(jù)《民法典》第437條、454條的規(guī)定，請求質(zhì)權(quán)人、留置權(quán)人在債務履行期間屆滿后及時行使權(quán)利，其不行使權(quán)利的，可請求人民法院拍賣、變賣擔保標的物。同時，因擔保權(quán)人不及時行使權(quán)利造成損失的，還可以請求損害賠償。

（三）共同保證情況下，債權(quán)人依法向其中部分保證人行使權(quán)利的，效果不及于其他保證人。在保證人之間有相互追償權(quán)的情況下，因債權(quán)人未在保證期間依法向其他保證人行使權(quán)利而導致承擔了保證責任的保證人喪失追償權(quán)的，保證人在喪失追償權(quán)的范圍內(nèi)免除擔保責任。此外，最高額保證對保證期間有約定的，按其約定，沒有約定或約定不明的，保證期間的計算在實踐中也有爭議。我認為，如果在債權(quán)確定之日全部被擔保的債權(quán)的履行期限均已屆滿，則自債權(quán)確定之日開始計算最高額保證的保證期間；如果還有被擔保的債權(quán)的履行期限未屆滿，則應自最后到期的債權(quán)的履行期限屆滿之日起開始計算。

（四）債權(quán)人在保證期間內(nèi)不行使權(quán)利，權(quán)利消滅。就連帶保證而言，保證期間從主債務履行期限屆滿開始起算。根據(jù)《民法典》第693條的規(guī)定，債權(quán)人必須在保證期間內(nèi)向連帶保證人主張權(quán)利，否則，保證人不再承擔保證責任。當然主張權(quán)利既可以是提起訴訟、申請仲裁，也可以是以其他方式。

就一般保證而言，根據(jù)《民法典》第693條規(guī)定，債權(quán)人在保證期間對債務人提起訴訟或申請仲裁，保證人不承擔保證責任。由此可以認為，一般保證的債權(quán)人即使已在保證期間內(nèi)對保證人主張了權(quán)利，也可能導致保證債務消滅的后果。此外，對于賦強公證債權(quán)文書，債權(quán)人在保證期間內(nèi)申請人民法院強制執(zhí)行的，即便沒有提起訴訟或申請仲裁，也不應產(chǎn)生保證債務消滅的后果。

（五）保證期間向訴訟時效的轉(zhuǎn)換。一般保證與連帶保證在轉(zhuǎn)換為訴訟時效問題上存在差別。連帶保證，債權(quán)人在保證期間內(nèi)向保證人主張權(quán)利，從主張權(quán)利時開始起算訴訟時效，保證期間功成身退。而一般保證情況比較復雜，條文表述難懂，先看《民法典》第694條與《擔保法司法解釋》第34條規(guī)定的區(qū)別：

《擔保法司法解釋》第34條規(guī)定：“一般保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，從判決或者仲裁裁決生效之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。連帶責任保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前要求保證人承擔保證責任的，從債權(quán)人要求保證人承擔保證責任之日起，開始計算保證合同的訴訟時效�！薄睹穹ǖ洹返�694條規(guī)定：“一般保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，從保證人拒絕承擔保證責任的權(quán)利消滅之日起，開始計算保證債務的訴訟時效。連帶責任保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前請求保證人承擔保證責任的，從債權(quán)人請求保證人承擔保證責任之日起，開始計算保證債務的訴訟時效�！薄睹穹ǖ洹返�694條的規(guī)定雖然與《擔保法司法解釋》的表述上存在差別，但基本意思是一致的，只是《民法典》的表述更周延�！睹穹ǖ洹愤@一條規(guī)定，可以理解為一般保證人先訴抗辯權(quán)消滅之日起，起算保證的訴訟時效。

那么一般保證人何時喪失先訴抗辯權(quán)？根據(jù)《民法典》第687條的規(guī)定，包括五種情況：一是經(jīng)依法強制執(zhí)行主債務人仍不能清償債務的；二是債務人下落不明，且無財產(chǎn)可供執(zhí)行；三是人民法院受理主債務人破產(chǎn)的，四是有證據(jù)證明債務人喪失清償能力的；五是保證人書面表示放棄先訴抗辯權(quán)的。對于第一種情形，實踐中面臨著如何判斷訴訟時效起算點的問題。我認為，在債權(quán)人持法律文書申請人民法院執(zhí)行債務人財產(chǎn)的情形下，如果人民法院因債務人沒有財產(chǎn)或者其財產(chǎn)不足以清償全部債務而作出終結(jié)本次執(zhí)行裁定或者終結(jié)執(zhí)行裁定，則應自裁定送達債權(quán)人之日開始計算保證債務的訴訟時效；如果人民法院在受理債權(quán)人強制執(zhí)行的申請后1年內(nèi)未作出上述裁定，則應自1年屆滿之日開始計算保證債務的訴訟時效。對于第二種到第五種情形，則應自債權(quán)人知道或者應當知道這些情形發(fā)生之日開始計算保證債務的訴訟時效。

（六）無效情況下的保證期間。保證合同無效，債權(quán)人未在保證期間內(nèi)行使權(quán)利，保證人是否還需承擔賠償責任？這是個極具爭議與復雜的問題，至今司法實踐中未形成統(tǒng)一結(jié)論。

我認為，在保證期間內(nèi)不行使權(quán)利，導致權(quán)利消滅，締約過失責任也成無本之木。因此，保證合同無效，只要債權(quán)人在保證期間內(nèi)未依法行使權(quán)利，即使按締約過失責任的訴訟時效尚未屆滿，保證人亦不應承擔締約過失責任。

抵押是在我國比較成熟，且在實踐中被廣泛應用的典型擔保形式之一�！睹穹ㄍ▌t》《擔保法》《物權(quán)法》以及《民法典》均予以規(guī)定，有關制度日益完善。抵押按抵押財產(chǎn)性質(zhì)，區(qū)分為不動產(chǎn)抵押與動產(chǎn)抵押。《民法典》對《擔保法》《物權(quán)法》關于抵押的規(guī)定作了多處修改，并增加了一些新的規(guī)定，進一步完善了擔保物權(quán)制度，為優(yōu)化營商環(huán)境提供法治保障。

（一）關于房地一體抵押

我國立法向來采取“房隨地走、地隨房走，房地合一”的原則，這在《擔保法》第36條、《城市房地產(chǎn)管理法》第32條均有明確規(guī)定。但在以往的司法實踐中之所以出現(xiàn)較大爭議，是因為存在房產(chǎn)與土地使用權(quán)分別設立抵押的情形，這種情形是否導致抵押無效？如果有效，僅設立房產(chǎn)抵押，效力是否及于土地使用權(quán)；僅設土地使用權(quán)抵押，效力是否及于房產(chǎn)？當時所形成的比較一致的觀點是，抵押權(quán)旨在通過抵押物的交換價值實現(xiàn)債權(quán)，無論是房產(chǎn)與土地使用權(quán)分別抵押、單獨抵押，還是一并抵押，只要是在實現(xiàn)抵押權(quán)時對房產(chǎn)、土地使用權(quán)一并拍賣、變賣，按各部分價款分配給各抵押權(quán)人即可，既不違反“房地合一”規(guī)定，又不影響抵押權(quán)的實現(xiàn)，故不應認定房地分別抵押或單獨抵押無效。但是房產(chǎn)抵押效力不及于土地使用權(quán)，土地使用權(quán)抵押效力也不及于房產(chǎn)，各抵押權(quán)人分別行使抵押權(quán)，不考慮抵押權(quán)設立先后�！段餀�(quán)法》正是關注到了實踐中的爭議，在第182條第1款重述《擔保法》第36條的規(guī)定后，在第2款明確規(guī)定：抵押人未將土地使用權(quán)與地上建筑物一并抵押的，未抵押的財產(chǎn)視為一并抵押。該規(guī)定明確了在抵押問題上，也堅持“房隨地走，地隨房走”。如果房地分別抵押，則相當于在一個物上設立了兩個抵押權(quán)，如何行使抵押權(quán)？依據(jù)抵押權(quán)實現(xiàn)順序的規(guī)定，登記在先的優(yōu)于登記在后的。在處理思路與《物權(quán)法》施行之前實務中的做法明顯有重大變化。《民法典》第397條幾乎是完全沿用了《物權(quán)法》第182條的規(guī)定，因此在以后的司法實務中仍應按《物權(quán)法》發(fā)布后的處理思路處理。

但是，實踐中又出現(xiàn)了新的問題：其一，當事人僅以建設用地使用權(quán)設定抵押，抵押權(quán)的效力是否及于抵押權(quán)設立之后還在建造的建筑物的續(xù)建部分及新增建筑物？回答應該是否定的。實踐中許多半拉子工程需要新的融資才能繼續(xù)建設，而新的投資人為了保障自己的權(quán)利，往往要求對建筑物設立抵押，如果原土地使用權(quán)抵押效力及于續(xù)建的建筑物，新的投資人只能作為第二順位的抵押權(quán)人。投資人在權(quán)利難以保障的情況下，沒有投資的動力，特別是在房地產(chǎn)企業(yè)破產(chǎn)重整過程中更是如此。沒有新的投資，形成爛尾樓的局面，對原抵押權(quán)人也是無益的。因此，綜合考慮現(xiàn)實情況，以建設用地抵押權(quán)效力不及于續(xù)建或新增加的建筑物為宜。

其二，當事人明確約定土地使用權(quán)抵押不包括其上建筑物，或明確約定建筑物抵押權(quán)不包括土地使用權(quán)的，是否可以？回答是肯定的。在實現(xiàn)抵押權(quán)時，對土地使用權(quán)與建筑物一并拍賣或變賣，既不影響抵押部分的價款分離，也不影響“房地一體”原則。并且，從《民法典》第397條的規(guī)定看，此條應屬于補充性任意規(guī)范，應允許當事人以約定排除適用。

（二）關于違法建筑物抵押

《民法典》第399條所列舉規(guī)定的不得抵押的財產(chǎn)，未包括違法建筑，但違法建筑被禁止流通，所有人不得轉(zhuǎn)讓違法建筑物。問題在于，違法建筑是一個比較寬泛的概念，是否屬于違法建筑需要行政管理部門認定。另一方面，違反不同法律的建筑，處理結(jié)果不同。有的違法建筑是可以補辦相應的合法手續(xù)的，亦即其違法性可以治愈。在這種情況下，原則上應對違法建筑物抵押持否定性司法評價，但又要區(qū)別情況，不能一概而論。原《擔保法司法解釋》第48條規(guī)定，以法定程序確認為違法、違章的建筑物抵押的，抵押無效。該規(guī)定充分注意到了違法建筑的復雜性，把違法建筑限定為“以法定程序確認”的情形。

但是，有關部門在訴訟過程中尚未依法定程序確認其違法，并不意味著以后不確認。如果在人民法院作出了生效判決認定抵押有效后，執(zhí)行階段被確認違法，將導致判決無法執(zhí)行。即便是執(zhí)行了，競買人權(quán)利無法實現(xiàn)，也將產(chǎn)生無盡的紛爭，這樣的例子目前在實踐中屢有發(fā)生，甚至引起較大輿情。因此，在訴訟中，人民法院一方面應當征詢行政管理部門意見，對是否系違法建筑作為事實查明。另一方面，為保障判決的可執(zhí)行性，應明確以違法建筑抵押的，抵押合同無效，但是在一審庭審終結(jié)前已經(jīng)辦理合法手續(xù)或經(jīng)行政管理部門出具可以辦理合法手續(xù)的意見的，應認定有效。

（三）關于抵押預告登記

預告登記制度是《民法典》物權(quán)編規(guī)定的一種特殊登記制度。根據(jù)《民法典》第221條（《物權(quán)法》第20條）的規(guī)定，預告登記的目的是為了保障將來實現(xiàn)物權(quán)。問題是，怎么才能保障預告登記權(quán)利人將來實現(xiàn)物權(quán)呢？為此，《民法典》第221條規(guī)定：“預告登記后，未經(jīng)預告登記的權(quán)利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力。”所謂“不發(fā)生物權(quán)效力”，根據(jù)《物權(quán)法司法解釋（一）》第4條的規(guī)定，是指不發(fā)生當事人所追求的轉(zhuǎn)移不動產(chǎn)所有權(quán)或者設定建設用地使用權(quán)、地役權(quán)、抵押權(quán)等物權(quán)變動的效力，并非當事人訂立的買賣合同或者設定用益物權(quán)或者擔保物權(quán)的合同也不發(fā)生效力。此外，依民法通說，僅指相對于預告登記權(quán)利人“不發(fā)生物權(quán)效力”，而非指對所有人“不發(fā)生物權(quán)效力”。

關于抵押權(quán)的預告登記，首先需要明確的是，民法典對于抵押物的轉(zhuǎn)讓規(guī)則有了新的變化：即使標的物已經(jīng)設定抵押權(quán)，也不影響抵押物的轉(zhuǎn)讓，只不過抵押權(quán)人仍有權(quán)行使抵押權(quán)。此外，標的物在設定抵押權(quán)后，抵押人再次設定抵押權(quán)的情形在實踐中也較為常見。舉重以明輕，既然抵押權(quán)已經(jīng)設定的情形下抵押人都可以在標的物上再次設定抵押權(quán)或者轉(zhuǎn)讓抵押物，債權(quán)人在已就抵押財產(chǎn)辦理預告登記的情形下，自然也無法阻止抵押人再次轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)或者就抵押財產(chǎn)再次設定抵押權(quán)。在此情形下，預告登記究竟如何確保債權(quán)人將來取得抵押權(quán)呢？顯然，此時只能賦予預告登記權(quán)利人一種順位利益，即債權(quán)人一旦辦理了抵押權(quán)的預告登記，則即使抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物或者再次就抵押物設定抵押權(quán)，預告登記權(quán)利人在能夠辦理本登記的情形下，也應獲得優(yōu)先順位。例如張三將房屋抵押給李四，因種種原因不能辦理抵押登記，但李四已辦理預告登記，如果張三再將房屋出賣給或者抵押給王五，且已經(jīng)辦理過戶手續(xù)或者抵押登記，則李四在能夠辦理本登記的情況下，其權(quán)利應優(yōu)先于王五。也就是說，在李四能夠辦理本登記的情形下，應按照預告登記的時間來確定權(quán)利的優(yōu)先順位，而不能按照本登記的時間來確定優(yōu)先順位。

值得注意的是，為了確保預告登記權(quán)利人將來實現(xiàn)物權(quán)，《執(zhí)行異議與復議司法解釋》第30條還規(guī)定，在預告登記有效期內(nèi)，如果具備辦理本登記的條件，預告登記權(quán)利人的權(quán)利具有排除強制執(zhí)行的效力。同理，為確保預告登記權(quán)利人將來實現(xiàn)物權(quán)，在預告登記有效期內(nèi)，預告登記權(quán)利人的權(quán)利也應具備抵御破產(chǎn)的效力。例如作為房屋出賣人的公司被宣告破產(chǎn)，而房屋買受人在此之前已經(jīng)辦理預告登記，則房屋買受人在具備本登記條件的情形下，可以行使破產(chǎn)法上的取回權(quán)�；氐降盅簷�(quán)的預告登記上，由于抵押權(quán)本身雖然不能排除強制執(zhí)行和抵御破產(chǎn)，但可以在強制執(zhí)行和破產(chǎn)程序中優(yōu)先受償，因此，經(jīng)預告登記的抵押權(quán)，雖然也不能排除強制執(zhí)行或者抵御破產(chǎn)，但應具有優(yōu)先受償?shù)男Я�，即：在預告登記有效期內(nèi)，預告登記權(quán)利人也應有權(quán)在強制執(zhí)行和破產(chǎn)程序中優(yōu)先受償，否則，就無法保障預告登記權(quán)利人將來實現(xiàn)物權(quán)。

需要說明的是，盡管抵押權(quán)的預告登記已使債權(quán)人的權(quán)利具有一定的物權(quán)效力，但這并不意味著債權(quán)人已現(xiàn)實的享有抵押權(quán)。這是因為，根據(jù)《民法典》第221條第2款的規(guī)定，預告登記后，債權(quán)消滅或者自能夠進行不動產(chǎn)登記之日起90日內(nèi)未申請登記的，預告登記失效，因此，債權(quán)人雖然已經(jīng)辦理預告登記，但一旦預告登記失效，就無法保障債權(quán)人將來取得物權(quán)。也正因為如此，在《最高人民法院公報》2014年第9期刊登的“中國光大銀行股份有限公司上海青浦支行訴上海東鶴房地產(chǎn)有限公司、陳思綺保證合同糾紛案”中，上海二中院在終審判決中認為，“抵押權(quán)預告登記所登記的并非現(xiàn)實的抵押權(quán)，而是將來發(fā)生抵押權(quán)變動的請求權(quán)，該請求權(quán)具有排他效力。因此，作為系爭房屋抵押權(quán)預告登記的權(quán)利人，在未辦理房屋抵押權(quán)設立登記之前，其享有的是當?shù)盅旱怯洍l件成就或約定期限屆滿對系爭房屋辦理抵押權(quán)登記的請求權(quán)，并可排他性地對抗他人針對系爭房屋的處分，但并非對系爭房屋享有現(xiàn)實抵押權(quán)，而是待房屋建成交付購房人后就該房屋設立抵押權(quán)的一種預先的排他性保全。如果房屋建成后的產(chǎn)權(quán)未登記至購房人名下，則抵押權(quán)設立登記無法完成，其不能對該預售商品房行使抵押權(quán)”。

上述判決是否意味著在辦理抵押權(quán)本登記之前，即使債權(quán)人辦理了抵押權(quán)的預告登記，也無法享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，而必須等到辦理完本登記，才能享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利呢？對此，我個人的意見是，預告登記是在當事人無法辦理本登記的情況下采取的一種特殊措施，一旦能夠辦理本登記，則應理解為預告登記就可以產(chǎn)生本登記的法律效力，因此，經(jīng)人民法院審查，只要預告登記沒有失效，且債權(quán)人具備辦理本登記的條件，就應認定債權(quán)人享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，而無需另行辦理抵押權(quán)的本登記。

總之，抵押權(quán)預告登記的效力，大致可以分為三個層次：

第一層次，抵押權(quán)預告登記后，在辦理本登記前，債權(quán)人能否請求行使抵押權(quán)？我的意見是：當事人訂立抵押合同后僅辦理預告登記，債權(quán)人主張行使抵押權(quán)的，人民法院不應予以支持，因為此時是否在預告登記的有效期內(nèi)，是否具備本登記的條件，都需要經(jīng)過訴訟程序進行審查。當然，如果經(jīng)審查，已經(jīng)具備辦理抵押登記的條件，則抵押權(quán)應自預告登記之日即已設定，債權(quán)人自可行使抵押權(quán)。

第二層次，當事人辦理抵押權(quán)的預告登記后，如果抵押財產(chǎn)被人民法院查封，是否影響當事人辦理抵押權(quán)的本登記？我的意見是：不影響當事人辦理抵押登記。再進一步說，在抵押人的其他債權(quán)人申請人民法院對抵押物強制執(zhí)行時，人民法院應當審查，預告登記權(quán)利人是否已經(jīng)具備辦理本登記的條件，而無需當事人另行提起訴訟：已經(jīng)具備抵押登記條件的，預告登記權(quán)利人主張抵押權(quán)自預告登記生效時設立并請求優(yōu)先受償?shù)�，人民法院應予支持；不具備辦理抵押登記條件的，待條件成就后預告登記權(quán)利人主張自抵押登記條件成就時起取得抵押權(quán)的，人民法院應予支持。

第三層次，當事人在辦理抵押權(quán)的預告登記后，抵押人被宣告破產(chǎn)，預告登記權(quán)利人能否主張優(yōu)先受償？我的意見是：在預告登記有效期內(nèi)抵押人被人民法院宣告破產(chǎn)，無論抵押登記的條件是否具備，預告登記權(quán)利人主張就抵押物優(yōu)先受償?shù)�，人民法院都應予以支持，但應限于破產(chǎn)受理時抵押物的價值范圍，且當事人在破產(chǎn)受理前1年內(nèi)為未提供擔保的債務辦理抵押預告登記的除外。

（四）關于動產(chǎn)抵押

我國《民法典》在擔保物權(quán)公示的法律效果上，采取了公示生效要件主義與公示對抗要件主義相結(jié)合的立法思路。只是前者為主，后者為輔。就抵押而言，對不動產(chǎn)采登記生效要件主義，不辦理登記，抵押權(quán)不生效。對動產(chǎn)采登記對抗主義，抵押權(quán)合同有效成立，抵押權(quán)即設立，只是不辦理動產(chǎn)抵押登記，不得對抗善意第三人。

1.動產(chǎn)抵押未辦理登記，其物權(quán)效力十分有限。

所謂的不能對抗第三人，是指在同一動產(chǎn)上競存的其他物權(quán)人，而不應包括抵押人的普通債權(quán)人。因為物權(quán)優(yōu)于債權(quán)，如果動產(chǎn)抵押權(quán)不能對抗普通債權(quán)人，與普通債權(quán)無任何區(qū)別，不符合物權(quán)優(yōu)于債權(quán)的一般原理。

第一，在未辦理動產(chǎn)抵押登記的情況下，如果人民法院根據(jù)抵押權(quán)人的其他債權(quán)人的申請采取查封、扣押等措施的，動產(chǎn)抵押權(quán)人能否優(yōu)先受償？對此頗具爭議。我本人的意見是，其不享有優(yōu)先受償權(quán)。如果抵押人的普通債權(quán)人未申請法院采取查封、扣押措施，可支持動產(chǎn)抵押權(quán)人的優(yōu)先受償請求。這樣理解，與《民法典》極力消除“隱性擔保”，保障交易安全的總體思路是一致的。

第二，動產(chǎn)抵押未辦理抵押登記，抵押人將抵押的動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，并且買受人已取得占有的，在沒有證據(jù)證明買受人知道或應當知道已經(jīng)訂立抵押合同的情況下，抵押權(quán)人請求行使抵押權(quán)，對動產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)模�不應支持。因為該買受人是善意第三人，動產(chǎn)抵押不登記，不能對抗善意第三人。相反，如果有證據(jù)證明買受人知道或應當知道已經(jīng)訂立抵押合同的，買受人系惡意第三人，動產(chǎn)抵押權(quán)人可行使抵押權(quán)，優(yōu)先受償。

第三，動產(chǎn)抵押未辦理登記，抵押人又將該動產(chǎn)抵押給他人，如果該抵押辦理了登記，不論該抵押權(quán)人是否善意，未辦理登記的動產(chǎn)抵押權(quán)人均不能對抗辦理抵押登記的動產(chǎn)抵押權(quán)人。因為按《民法典》第414條規(guī)定，抵押權(quán)已經(jīng)登記的先于未登記的受償。

第四，動產(chǎn)抵押未辦理登記的，在破產(chǎn)程序中，抵押權(quán)人主張優(yōu)先受償?shù)模�不應支持�?/p>

2.辦理了抵押登記的動產(chǎn)抵押權(quán)不能對抗第三人的例外情況。按照《民法典》第403條的規(guī)定，辦理了登記的動產(chǎn)抵押，能夠?qū)�抗第三人。但是《民法典》�?04條、416條規(guī)定了兩個例外情況，應引起重視。

（1）《民法典》第404條規(guī)定：“以動產(chǎn)抵押的，不得對抗正常經(jīng)營活動中已經(jīng)支付合理價款并取得抵押財產(chǎn)的買受人�！痹摋l是指，在出賣人正常生產(chǎn)經(jīng)營范圍內(nèi)，動產(chǎn)抵押即使辦理了登記，也不得對抗善意買受人。該條所規(guī)定的動產(chǎn)抵押既包括浮動抵押，也包括一般動產(chǎn)抵押，實際是給予買受人以查詢登記的豁免權(quán)，即只要是出賣人在其正常經(jīng)營范圍內(nèi)出賣產(chǎn)品，買受人無需查詢買賣標的物是否抵押。比如出賣人將商場的所有動產(chǎn)全部進行浮動抵押并辦理登記，到商場購買正常對外銷售商品的買受人一旦取得商品，抵押權(quán)不對其發(fā)生對抗效力。人民法院在適用這一條款時應把握這一條款的適用范圍及適用條件，防止濫用。結(jié)合實踐經(jīng)驗，下列情形，辦理了抵押登記的動產(chǎn)抵押權(quán)人可以對抗該條款所稱的買受人：一是購買商品的數(shù)量明顯超過一般買受人的；二是購買出賣方的生產(chǎn)設備的；三是買賣合同的簽訂系以擔保出賣人或者第三人債務履行為目的的；四是買受人與出賣人存在直接或間接控制關系的；五是買受人應當查詢抵押登記而未查詢的其他情形。

（2）《民法典》第416條規(guī)定：“動產(chǎn)抵押擔保的主債權(quán)是抵押物的價款，標的物交付后十日內(nèi)辦理抵押登記的，該抵押權(quán)人優(yōu)先于抵押物買受人的其他擔保物權(quán)人受償,但是留置權(quán)人除外�！痹摋l是關于價金超級優(yōu)先權(quán)的規(guī)定。其核心要義在于以動產(chǎn)價金為主債權(quán)的抵押權(quán)優(yōu)先于在同一動產(chǎn)上設立的其他抵押權(quán)。如果說《民法典》第404條是解決被設立抵押的動產(chǎn)在賣出情況下與買受人的權(quán)利順位問題的，那么本條則是解決設立抵押的動產(chǎn)在買入情況下，其他動產(chǎn)抵押權(quán)人與出賣人動產(chǎn)抵押權(quán)的權(quán)利順位問題，兩個條款一個為賣出，一個為買入。按照《民法典》第414條的規(guī)定，抵押權(quán)登記在先的優(yōu)先于登記在后的，但按照《民法典》第416條的規(guī)定，在以動產(chǎn)價金為主債權(quán)的情況下，在同一動產(chǎn)上設立的抵押權(quán)即便是登記在先，也不能對抗10日內(nèi)辦理了登記的以動產(chǎn)價金為主債權(quán)的抵押權(quán)。此種情況常見于動產(chǎn)浮動抵押。例如，甲公司為貸款向銀行設立了浮動抵押，抵押范圍包括該公司的原材料鋼材、成品半成品、機器設備等，并辦理了浮動抵押登記。后乙公司賣給甲公司10噸原材料的鋼材，價款為500萬元。雙方約定分期付款，乙公司保留對10噸鋼材的所有權(quán)，并在10日內(nèi)辦理了登記。就銀行的動產(chǎn)浮動抵押范圍而言，包括這10噸鋼材，其先于乙公司登記。但根據(jù)《民法典》第416條規(guī)定，乙公司所有權(quán)保留能夠?qū)�抗銀行。該案中，如果乙公司對10噸鋼材未約定所有權(quán)保留，而是約定了抵押，只要在10日內(nèi)辦理抵押登記，依《民法典》第416條規(guī)定，同樣可以對抗銀行的抵押權(quán)。之所以作出這樣的規(guī)定，主要是為設立了動產(chǎn)浮動抵押的企業(yè)再融資創(chuàng)造條件，其他企業(yè)向作為買受方的企業(yè)賣出產(chǎn)品，在買受方不能即時付款的情況下，為保障價金回籠，往往對出賣物設定抵押或約定所有權(quán)保留，但如果不給于出賣方更優(yōu)越的保護，將影響其交易信心，進而影響交易效率，影響正常的生產(chǎn)經(jīng)營。在價金超級優(yōu)先權(quán)制度下，出賣方無需查詢買受方是否設立了其他抵押，只要在10日內(nèi)辦理抵押登記或所有權(quán)保留登記，即可保證資金回籠的安全。此外，價金超級優(yōu)先權(quán)制度，也理順了所有權(quán)保留制度與動產(chǎn)抵押制度之間的關系，保證了民法典不同擔保制度之間的順暢銜接。還值得注意的是，《民法典》第416條的規(guī)定，除了適用于所有權(quán)保留外，還可以適用融資租賃中出租人對租賃物享有所有權(quán)的情形。

非典型擔保是相對于典型擔保而言的，典型擔保是由法律明確規(guī)定的典型化的擔保類型，在我國包括保證、定金、抵押權(quán)、質(zhì)押權(quán)、留置權(quán)五類。《民法典》將定金規(guī)定在違約責任一章，似乎有淡化定金的擔保功能，且不作為典型擔保的立法傾向。非典型擔保是指法律未明確規(guī)定，在交易中自發(fā)產(chǎn)生的擔保形式，或法律雖有規(guī)定，但未典型化的擔保形式。

《民法典》第388條除了規(guī)定抵押合同、質(zhì)押合同外，還規(guī)定了 “其他具有擔保功能的合同”。結(jié)合《民法典》各分編規(guī)定，具有擔保功能的合同包括：保理合同、融資租賃合同、所有權(quán)保留買賣合同等。因《民法典》雖將這些具有擔保功能的合同規(guī)定在典型合同分編中，但由于這些合同不是以擔保為主要的權(quán)利義務關系，故似可視為非典型擔保合同。此外在實踐中出現(xiàn)的讓與擔保等擔保形式，更系非典型擔保。

（一）讓與擔保

讓與擔保有廣義和狹義之分。廣義讓與擔保,包括買賣式擔保和讓與式擔保。所謂買賣式擔保,又稱賣與擔保、賣渡的擔保等,是指以買賣方式移轉(zhuǎn)標的物的所有權(quán),而以價金名義通融金錢,并約定日后將該標的物買回的制度。狹義讓與擔保,僅指讓與式擔保,又稱為信托讓與擔保,是指債務人(或第三人)為擔保債務清償,將擔保標的物之所有權(quán)移轉(zhuǎn)給債權(quán)人,在債務清償后,標的物之所有權(quán)回歸于擔保人；在債務屆時未能得到清償時，債權(quán)人有就擔保物優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。其要點是：第一,在設定這一擔保時,擔保人需將標的物所有權(quán)暫時轉(zhuǎn)讓給債權(quán)人,債權(quán)人成為形式上的所有人;第二,為使擔保人保持對擔保標的物的使用效益,債權(quán)人往往與擔保人簽訂標的物的借用或租賃合同,由擔保人對擔保標的物使用;第三,債務人履行債務后,債權(quán)人應返回標的物所有權(quán);第四,在債務人未償還債務時,債權(quán)人并不是當然地取得擔保標的物所有權(quán),而是進行清算。清算分為兩種:一是歸屬清算型,對標的物進行評估,超出債務價值部分由債權(quán)人償還給擔保人,債權(quán)人取得所有權(quán);二是處分清算型,由債權(quán)人將標的物予以變賣,將價款用于清償債權(quán),多余部分歸屬于擔保人。在大陸法系許多國家,因法律對讓與擔保無明文規(guī)定,其有效性曾遭到學界的批評,被認為是虛偽表示、規(guī)避流質(zhì)禁止之規(guī)定、違反物權(quán)法定原則,甚至被稱為交易上的私生子。但如今,讓與擔保已經(jīng)成為德國、日本等國的重要擔保形式,并被司法判例所認可。日本學者我妻榮一語道破天機:作為私法領域中私生子的讓與擔保制度,在長期遭受白眼之后,終于獲得判例法的承認而被認領。我國物權(quán)法草案曾規(guī)定有讓與擔保,最后兩稿被刪去,終未獲物權(quán)法之認可。民法典雖未明確規(guī)定讓與擔保，但通過第401條、428條對流押、流質(zhì)條款的修改，足以產(chǎn)生讓與擔保的制度效果。在我國司法實務中,不應簡單的認定該擔保形式無效,尤其不應依據(jù)有關流押或流質(zhì)之禁止規(guī)定認定擔保合同無效。即使合同未約定債務不能清償時具體的清算辦法,法院亦可基于《民法典》第401條、402條的規(guī)定，認定債權(quán)人對相應標的物的優(yōu)先受償權(quán)。

實踐中對《民法典》第401條、第428條規(guī)定應把握以下要點：第一，當事人在債務履行期限屆滿前約定，債務人不履行到期債務，標的物歸債權(quán)人所有的，該約定應認定無效，但不影響擔保的意思表示效力。這里要探究當事人的真意，一般來說，只要約定債務人到期償還債務，債權(quán)人即返還標的物所有權(quán)；或者訂立買賣合同等進行所有權(quán)形式轉(zhuǎn)讓，而且目的是擔保債權(quán)的實現(xiàn)的，均可解釋為當事人具有擔保的意思表示，僅認定合同關于“不履行到期債務所有權(quán)歸債權(quán)人”的約定無效，而認定關于具有擔保功能的合同條款有效。

當然，在實踐中需對某一交易是真實的財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，還是以轉(zhuǎn)讓形式擔保債權(quán)進行判斷。法院在審理案件時，應結(jié)合是否存在被擔保的主債權(quán)債務關系，是否存在回購條款等因素綜合判斷，以探求當事人的真意。試舉兩個例子：

其一，甲公司欠乙公司1000萬元,雙方達成協(xié)議,約定:甲公司將其樓房產(chǎn)權(quán)過戶給乙公司;甲公司在3年內(nèi)償還乙公司全部欠款,乙公司收到欠款后將房屋產(chǎn)權(quán)證及產(chǎn)權(quán)還給甲公司;如果甲公司不能按期償還欠款,乙公司永遠取得房屋產(chǎn)權(quán)。后甲公司沒有依約償還欠款卻進人破產(chǎn)程序,其清算組提起訴訟請求乙公司返還房屋產(chǎn)權(quán)。對該案,一審法院認定為抵押,但因違反禁止流押之規(guī)定而無效,判決乙公司返回房屋產(chǎn)權(quán)。二審法院認定為讓與擔保,并認定雙方約定合法有效。但同時認為,訴爭的房屋價值超過欠款,如果因甲公司不能償還欠款而使乙公司取得房屋所有權(quán),有失公平。因此,判令乙公司返還甲公司產(chǎn)權(quán),乙公司對該房產(chǎn)在甲公司破產(chǎn)程序中享有別除權(quán)。應該說,二審法院對雙方的法律關系認定為讓與擔保是妥當?shù)摹?/p>

其二，信托投資公司以募集資金對外發(fā)放借款。這種業(yè)務通常是以受讓房地產(chǎn)開發(fā)項目等特定資產(chǎn)，或者房地產(chǎn)開發(fā)公司的股權(quán)收益權(quán)，或者開發(fā)項目收益權(quán)等特定資產(chǎn)收益權(quán)的方式進行，核心條款是信托公司作為受讓方向轉(zhuǎn)讓方支付收購價款，所收購的資產(chǎn)或資產(chǎn)收益權(quán)在絕大多數(shù)情況下不過戶，期滿后由轉(zhuǎn)讓方向信托公司回購，回購款為收購價款本金+固定比例的溢價款。在這種情況下，只要合同不存在其他無效事由，則應當由轉(zhuǎn)讓方履行合同約定的回購義務。

在上述交易中，為保證資金安全，當事人還會設計出由信托公司成為項目公司股東，監(jiān)督資金使用的交易結(jié)構(gòu)，在轉(zhuǎn)讓方履行回購義務后，信托公司退出項目公司。這種情況下，信托公司持有股權(quán)的真實意圖，是為了擔保債權(quán)實現(xiàn)，應當認定為成立讓與擔保法律關系。對此可以參考《九民會紀要》第71條、第89條的規(guī)定。

上述兩個例子是對這一條文的進一步闡釋。實踐中，還存在一個問題，股東以其持有的目標公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓至債權(quán)人名下的方式為債務履行提供擔保，目標公司債權(quán)人以股東未履行出資義務，抽逃出資為由，請求作為名義股東的股權(quán)人與股東承擔連帶責任。對此情況，鑒于債權(quán)人受讓股權(quán)合同安排系為擔保債權(quán)的實現(xiàn)，不具有受讓股權(quán)的真實意思表示，不宜支持債權(quán)人的請求。

（二）所有權(quán)保留

在分期付款買賣中，當事人約定在標的物交付買受人后由出賣人繼續(xù)保留所有權(quán)的情況在實踐中較為常見。出賣人保留所有權(quán)的目的，顯然是為了擔保價款債權(quán)的實現(xiàn)，因此所有權(quán)保留被認為是一種非典型擔保物權(quán)。關于所有權(quán)保留買賣，合同法即已有明確規(guī)定，但由于合同法沒有規(guī)定公示方式，因此第三人無法從外觀上識別出賣人所保留的所有權(quán)，從而對第三人的交易安全構(gòu)成了一定的威脅。民法典為消除此種隱形擔保，明確規(guī)定出賣人保留的所有權(quán)非經(jīng)登記，不得對抗善意第三人（第641條第2款）。不僅如此，在同一標的物上存在數(shù)個擔保物權(quán)時，即使其中有出賣人保留的所有權(quán)，也應根據(jù)《民法典》第414條第2款的規(guī)定處理數(shù)個擔保物權(quán)之間的清償順序。

值得注意的是，為了確保出賣人保留的所有權(quán)發(fā)揮其擔保價款債權(quán)實現(xiàn)的功能，《民法典》第642條第1款不僅規(guī)定了出賣人可以取回標的物的幾種情形，而且于該條第2款規(guī)定在發(fā)生出賣人可以取回標的物的情形下，出賣人可以與買受人協(xié)商取回標的物；協(xié)商不成的，可以參照適用擔保物權(quán)的實現(xiàn)程序。對此，有一種意見認為，在當事人就出賣人取回標的物協(xié)商不成的情形下，出賣人只能請求參照擔保物權(quán)的實現(xiàn)程序，申請人民法院拍賣、變賣標的物并就所得價款受償。我認為，《民法典》第642條第2款規(guī)定的“可以”不能理解為“只能”，因此，在當事人不能協(xié)商取回標的物時，民法典實際上一方面允許當事人通過非訟程序的方式實現(xiàn)擔保物權(quán)，另一方面也允許出賣人通過訴訟取回標的物。

問題在于，如果出賣人不通過非訟程序?qū)崿F(xiàn)擔保物權(quán)，而是徑行通過訴訟請求取回標的物，是否存在損害買受人利益的可能？從實踐的情況看，出賣人不能通過協(xié)商一致取回標的物，往往是因為買受人已經(jīng)支付了大部分價款，且標的物的價值又超過買受人欠付的價款及其他費用，買受人擔心出賣人取回標的物后自己無力依據(jù)《民法典》第643條進行回贖，而出賣人又不以合理價格轉(zhuǎn)賣標的物并將超過欠付價款及其他費用的部分返還自己，將導致買受人的利益受到損害。為了避免上述情形的發(fā)生，筆者認為，如果出賣人不通過非訟程序請求人民法院拍賣、變賣標的物并以所得價款受償，而是以訴訟的方式請求取回標的物，則應根據(jù)買受人是否提出抗辯或者反訴來審理案件：如果出賣人雖然有權(quán)取回標的物，但買受人反訴請求出賣人將標的物價值超過欠付價款及其他費用的部分予以返還，或者出賣人雖然有權(quán)取回標的物，但買受人抗辯標的物的價值大于欠付價款及其他費用，請求人民法院拍賣、變賣標的物，則人民法院對于買受人的主張應一并予以處理。

當然，無論是出賣人通過協(xié)商還是訴訟取回標的物，根據(jù)《民法典》第643條的規(guī)定，買受人一方面有權(quán)在合理期間回贖標的物，在放棄回贖權(quán)的情形下，也有權(quán)請求出賣人以合理價格轉(zhuǎn)賣標的物并將超過買受人欠付價款及其他費用的部分予以返還。如果出賣人不以合理價格轉(zhuǎn)賣標的物并將超過買受人欠付價款及其他費用的部分返還給買受人，買受人也仍然有權(quán)請求參照擔保物權(quán)的實現(xiàn)程序，申請人民法院拍賣、變賣標的物。

（三）融資租賃

在融資租賃中，出租人對租賃物享有的所有權(quán)亦具有擔保功能。與對待所有權(quán)保留一樣，民法典為消除隱形擔保，于第745條規(guī)定：“出租人對租賃物享有的所有權(quán)，未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人�！贝送�，《民法典》第752條規(guī)定，如果承租人經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍不支付租金，出租人既可選擇請求支付全部租金，也可以選擇解除合同，收回租賃物。值得注意的是，與民法典關于所有權(quán)保留的規(guī)定有所不同，民法典在這里不僅明確了收回租賃物的前提是解除合同，而且也沒有規(guī)定如果當事人就租賃物的取回協(xié)商不一致，可以請求參照適用擔保物權(quán)的實現(xiàn)程序。可見，民法典對于融資租賃出租人所享有的所有權(quán)，在其擔保功能的實現(xiàn)上采取了不同于所有權(quán)保留的思路。據(jù)此，如果承租人欠付租金導致出租人有權(quán)解除合同并收回租賃物，如果雙方無法就合同解除和租賃物的收回達成一致，出租人自可起訴到人民法院，請求解除合同并收回租賃物。

不過，如果當事人約定租賃期限屆滿租賃物歸承租人所有，且承租人已經(jīng)支付大部分租金，但是無力支付剩余租金，此時出租人享有的所有權(quán)就與出賣人保留的所有權(quán)極為類似，可能涉及到承租人的利益保護問題。也正因為如此，《民法典》第758條規(guī)定，出租人因此解除合同收回租賃物，收回的租賃物的價值超過承租人欠付的租金以及其他費用的，承租人可以請求相應返還。問題是，如果當事人就租賃物的價值發(fā)生爭議，如何確定租賃物的價值？顯然，由于融資租賃出租人的目的是解除合同收回租賃物，因此承租人不能主張參照適用擔保物權(quán)的實現(xiàn)程序由人民法院通過拍賣、變賣來確定租賃物的價值，也不能在訴訟程序中請求人民法院對租賃物進行拍賣、變賣來確定租賃物的價值。關于租賃物的價值，我的意見是，融資租賃合同有約定的，按照其約定；融資租賃合同未約定或者約定不明的，可以根據(jù)約定的租賃物折舊以及合同到期后租賃物的殘值來確定。如果根據(jù)前述方法仍難以確定，或者當事人認為依照前述方法確定的價值嚴重偏離租賃物實際價值的，可以請求人民法院委托有資質(zhì)的機構(gòu)評估。

（四）保理

依據(jù)《民法典》第761條的規(guī)定，保理合同是應收賬款債權(quán)人將現(xiàn)有的或者將有的應收賬款轉(zhuǎn)讓給保理人，保理人提供資金融通、應收賬款管理或者催收、應收賬款債務人付款擔保等服務的合同。需要說明的是，該條所謂保理人提供的“應收賬款債務人付款擔�！狈�務，系指保理人就應收賬款債務人的付款義務向債權(quán)人提供擔保，它是保理服務的常見內(nèi)容之一，但這并非是保理合同本身的擔保功能。保理合同的擔保功能僅僅存在于有追索權(quán)的保理中，其實質(zhì)是應收賬款債權(quán)人通過債權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式將其對應收賬款債務人享有的債權(quán)用于擔保保理融資款本息的返還。

《民法典》第767條規(guī)定的無追索權(quán)保理僅僅是保理人為賺取應收賬款與保理融資款之間的差價而受讓應收賬款，故只能向應收賬款債務人主張權(quán)利。但是根據(jù)《民法典》第766條的規(guī)定，在有追索權(quán)的保理中，保理人可以向應收賬款債權(quán)人主張返還保理融資款本息或者回購應收賬款債權(quán)，也可以向應收賬款債務人主張應收賬款債權(quán)；保理人向應收賬款債務人主張應收賬款債權(quán)，在扣除保理融資款本息和相關費用后有剩余的，剩余部分應當返還給應收賬款債權(quán)人。可見，在有追索權(quán)的保理中，應收賬款雖然名義上已經(jīng)轉(zhuǎn)讓給保理人，但其目的在于擔保保理人對應收賬款債權(quán)人所享有的保理融資款本息。就此而言，有追索權(quán)的保理與應收賬款質(zhì)押一樣，其功能都是為了擔保債權(quán)的實現(xiàn)。也正因如此，與同一應收賬款可能發(fā)生多次質(zhì)押或者多次轉(zhuǎn)讓一樣，同一應收賬款也可能發(fā)生多重保理。對此，《民法典》第768條規(guī)定：“應收賬款債權(quán)人就同一應收賬款訂立多個保理合同，致使多個保理人主張權(quán)利的，已經(jīng)登記的先于未登記的取得應收賬款；均已經(jīng)登記的，按照登記時間的先后順序取得應收賬款；均未登記的，由最先到達應收賬款債務人的轉(zhuǎn)讓通知中載明的保理人取得應收賬款；既未登記也未通知的，按照保理融資款或者服務報酬的比例取得應收賬款�！北M管本條針對的是就同一應收賬款訂立多個保理合同的情形，但考慮到實踐中也可能發(fā)生就同一應收賬款同時存在保理、應收賬款質(zhì)押或者債權(quán)轉(zhuǎn)讓的情形，故上述規(guī)則應類推于就同一應收賬款同時存在保理、應收賬款質(zhì)押或者債權(quán)讓與的場合。

此外，需要說明的是，《民法典》第766條規(guī)定當事人約定有追索權(quán)保理的，保理人可以向應收賬款債權(quán)人主張返還保理融資款本息或者回購應收賬款債權(quán)，也可以向應收賬款債務人主張應收賬款債權(quán)。據(jù)此，保理人分別以應收賬款債權(quán)人和債務人為被告提起訴訟，人民法院應予受理。問題是，如果保理人以應收賬款債權(quán)人或者應收賬款債務人一并提起訴訟，人民法院是否應予受理，存在爭議。我認為，此時人民法院可以受理，但在判決時，應明確各自的責任范圍。