2015年1月，中共中央辦公廳（以下簡稱中辦）、國務(wù)院辦公廳（以下簡稱國辦）聯(lián)合印發(fā)了《關(guān)于農(nóng)村土地征收、集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市、宅基地制度改革試點(diǎn)工作的意見》（以下簡稱《試點(diǎn)意見》），標(biāo)志著我國農(nóng)村土地制度改革進(jìn)入試點(diǎn)階段。

2016年，中辦、國辦聯(lián)合印發(fā)《關(guān)于完善農(nóng)村土地所有權(quán)承包權(quán)經(jīng)營權(quán)分置辦法的意見》，在總結(jié)各地改革實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，確定了農(nóng)村承包地堅(jiān)持集體所有權(quán)、穩(wěn)定農(nóng)戶承包權(quán)、放活土地經(jīng)營權(quán)的“三權(quán)分置”制度。這是繼家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制后我國農(nóng)村改革的又一大創(chuàng)新，為推動(dòng)今后一段時(shí)間農(nóng)村土地產(chǎn)權(quán)制度改革打下了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。

2019年8月26日第十三屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十二次會(huì)議對《土地管理法》及《城市房地產(chǎn)管理法》進(jìn)行了修訂，修訂后的兩法于2020年1月1日起實(shí)施。新《土地管理法》刪除了原法第43條關(guān)于進(jìn)行建設(shè)必須使用國有土地的規(guī)定，吸納了農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市試點(diǎn)經(jīng)驗(yàn)，確立了農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地直接入市流轉(zhuǎn)的制度，打破了原有的城鄉(xiāng)土地二元供應(yīng)體系，為推進(jìn)城鄉(xiāng)一體化發(fā)展和城鎮(zhèn)化建設(shè)掃清了制度障礙。

而《民法典》的編纂，從基本法層面將農(nóng)村集體土地制度改革成果予以肯定，同時(shí)考慮到法典穩(wěn)定性和簡明性的要求，《民法典》并未對集體土地問題過多著墨�？傮w而言，《民法典》對農(nóng)村集體土地制度的主要調(diào)整集中在以下幾個(gè)方面：

長期以來，我國實(shí)行二元化的土地制度，即建設(shè)用地根據(jù)土地所有權(quán)主體的不同，分為國有建設(shè)用地和集體建設(shè)用地。根據(jù)原《土地管理法》第43條規(guī)定，單位或者個(gè)人只有興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、村民建造住宅以及公益性的基礎(chǔ)設(shè)施方可使用集體土地，其他的建設(shè)行為必須使用國有土地。根據(jù)前述法律規(guī)定，集體土地只能通過政府征收，轉(zhuǎn)變?yōu)閲�有土地后方能進(jìn)入土地市場。這種城鄉(xiāng)分治的二元土地制度，導(dǎo)致了同地不同價(jià)、同地不同權(quán)的問題，從而擴(kuò)大了城鄉(xiāng)差別。

此后，相關(guān)試點(diǎn)地區(qū)陸續(xù)開展了集體建設(shè)用地的入市流轉(zhuǎn)工作。

《土地管理法》吸收了試點(diǎn)經(jīng)驗(yàn)，刪除了原《土地管理法》第43條，并在第63條規(guī)定，允許集體經(jīng)營性建設(shè)用地在符合規(guī)劃、依法登記，并經(jīng)本集體經(jīng)濟(jì)組織2/3以上成員或者村民代表同意的條件下，通過出讓、出租等方式交由集體經(jīng)濟(jì)組織以外的單位或者個(gè)人直接使用。同時(shí)，使用者取得集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)后可以進(jìn)行轉(zhuǎn)讓、互換或者抵押等交易。該條規(guī)定確立了農(nóng)村經(jīng)營性建設(shè)用地直接入市流轉(zhuǎn)的制度，結(jié)束了集體建設(shè)用地與國有建設(shè)用地不能同權(quán)同價(jià)的二元體制。

由此而來的，是我們在司法實(shí)務(wù)中需要關(guān)注的因法律變化帶來的新問題（篇幅所限，在此僅討論集體建設(shè)用地領(lǐng)域的相關(guān)問題，土地承包和宅基地制度的司法適用問題不在本文討論范圍之中）。筆者根據(jù)實(shí)際操作過的一些集體土地項(xiàng)目，匯總了如下幾個(gè)方面的問題供讀者討論和思考：

法律規(guī)范的調(diào)整通常會(huì)帶來合同效力認(rèn)定規(guī)則的變化，集體土地制度的變化也會(huì)對合同效力產(chǎn)生相應(yīng)的影響，筆者揀選了幾個(gè)比較常見的問題列示如下：

第一，集體建設(shè)用地性質(zhì)不同對合同效力的影響。集體建設(shè)用地包括宅基地、集體公益性建設(shè)用地、集體經(jīng)營性建設(shè)用地三大類，因宅基地不在本部分討論范圍內(nèi)，故僅對集體公益性建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力認(rèn)定進(jìn)行分析。

現(xiàn)有法律并沒有對集體建設(shè)用地進(jìn)行明確的定義，一般來說，鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)建設(shè)取得的是經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)；而鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施、公益事業(yè)建設(shè)取得的是公益性建設(shè)用地使用權(quán)（如鄉(xiāng)村醫(yī)院、郵局、學(xué)校等）。雖然兩者均為建設(shè)用地，但是根據(jù)《土地管理法》第63條規(guī)定，土地利用總體規(guī)劃、城鄉(xiāng)規(guī)劃確定為工業(yè)、商業(yè)等經(jīng)營性用途，并經(jīng)依法登記的集體經(jīng)營性建設(shè)用地，土地所有權(quán)人可以通過出讓、出租等方式交由單位或個(gè)人使用。可見，集體建設(shè)用地入市的客體僅指集體經(jīng)營性建設(shè)用地，不包括公益性建設(shè)用地，也不包括宅基地。

對公益性建設(shè)用地轉(zhuǎn)讓進(jìn)行法律限制的主要原因在于其公益性，一旦放開流轉(zhuǎn)，必將會(huì)用于經(jīng)營性建設(shè)，從而損害集體公益事業(yè)的發(fā)展和農(nóng)民生活質(zhì)量。同時(shí)，我國對于土地用途實(shí)行嚴(yán)格管控，集體公益性建設(shè)用地如果用于經(jīng)營性建設(shè)，顯然不符合土地用途，其禁止轉(zhuǎn)讓的規(guī)定應(yīng)屬于法律強(qiáng)制性規(guī)范，相應(yīng)的，轉(zhuǎn)讓合同亦應(yīng)無效。

另外，2019年12月17日，自然資源部、農(nóng)業(yè)農(nóng)村部發(fā)布了《關(guān)于設(shè)施農(nóng)業(yè)用地管理有關(guān)問題的通知》，其中規(guī)定，設(shè)施農(nóng)業(yè)用地被非農(nóng)建設(shè)占用的，應(yīng)依法辦理建設(shè)用地審批手續(xù)，原地類為耕地的，應(yīng)落實(shí)占補(bǔ)平衡。也就是說，設(shè)施農(nóng)業(yè)用地原則上應(yīng)用于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)用途，如果用于非農(nóng)建設(shè)，應(yīng)依法辦理審批手續(xù)，如訂立設(shè)施農(nóng)業(yè)用地轉(zhuǎn)讓合同用于非農(nóng)建設(shè)，則該轉(zhuǎn)讓合同也應(yīng)無效。

第二，集體經(jīng)營性建設(shè)用地出讓、出租程序瑕疵對合同效力的影響。集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市是對集體土地的一種有效配置方式，也是充分釋放土地價(jià)值、切實(shí)提升農(nóng)民生活水平的一種手段�！睹穹ǖ洹返�261條規(guī)定，作為集體所有的不動(dòng)產(chǎn)和動(dòng)產(chǎn)，屬于本集體成員集體所有。土地是農(nóng)民集體最重要的資產(chǎn)，茲事體大，集體土地的開發(fā)利用應(yīng)通過集體決策程序保證集體所有權(quán)進(jìn)行處分時(shí)能經(jīng)過審慎決策和討論，最大限度保障農(nóng)民的參與權(quán)利和決策權(quán)利。2018年修正的《村民委員會(huì)組織法》第24條規(guī)定：

“涉及村民利益的下列事項(xiàng)，經(jīng)村民會(huì)議討論決定方可辦理：……（二）從村集體經(jīng)濟(jì)所得收益的使用；……（五）村集體經(jīng)濟(jì)項(xiàng)目的立項(xiàng)、承包方案；……（八）以借貸、租賃或者其他方式處分村集體財(cái)產(chǎn)；（九）村民會(huì)議認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由村民會(huì)議討論決定的涉及村民利益的其他事項(xiàng)�！�

具體而言，集體經(jīng)營性建設(shè)用地的出租、出讓主體是集體經(jīng)濟(jì)組織，或者代行其權(quán)利的村民委員會(huì)。根據(jù)《土地管理法》第63條規(guī)定，集體所有的經(jīng)營性建設(shè)用地的出讓、出租等屬于需要本集體成員依照法定程序決定的事項(xiàng)，且須經(jīng)本集體經(jīng)濟(jì)組織成員的村民會(huì)議2/3以上成員或者2/3以上村民代表同意。也唯有如此，才能充分體現(xiàn)集體成員的意志，保障村民的個(gè)體利益不被侵害。從既往的案例來看，司法實(shí)踐中也通常認(rèn)為未經(jīng)村民會(huì)議決議程序而出讓、出租的合同為無效合同。[1]

第三，“小產(chǎn)權(quán)”房買賣合同效力的認(rèn)定。集體土地制度改革試點(diǎn)初期，有人認(rèn)為，小產(chǎn)權(quán)房因此會(huì)合法化，這是一種對政策的誤讀。所謂小產(chǎn)權(quán)房，是指鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村在農(nóng)村集體土地上建造的房屋，通常會(huì)出售給非集體經(jīng)濟(jì)組織成員。這些房屋的建設(shè)沒有經(jīng)過國家相關(guān)部門審批，也沒有合法的不動(dòng)產(chǎn)權(quán)證，只有鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村發(fā)的產(chǎn)權(quán)證明。此類房屋或因不符合城鄉(xiāng)整體規(guī)劃、土地利用總體規(guī)劃，或未辦理建設(shè)用地規(guī)劃許可、建筑工程規(guī)劃許可進(jìn)行建設(shè)而處于不合法狀態(tài)。

我國實(shí)行嚴(yán)格的土地用途管制制度，在司法實(shí)踐中，違反土地規(guī)劃用途使用土地、建造或者出租房屋通常會(huì)影響合同效力。[2]2020年5月14日，自然資源部印發(fā)《關(guān)于加快宅基地和集體建設(shè)用地使用權(quán)確權(quán)登記工作的通知》，其中規(guī)定，“對亂占耕地建房、違反生態(tài)保護(hù)紅線管控要求建房、城鎮(zhèn)居民非法購買宅基地、小產(chǎn)權(quán)房等，不得辦理登記，不得通過登記將違法用地合法化�！庇纱丝梢�，在缺乏規(guī)劃許可手續(xù)的情況下，小產(chǎn)權(quán)房屬于法律意義上的違法建筑。小產(chǎn)權(quán)房買賣合同是否有效，在司法實(shí)踐中仍存在爭議。

第四，村民委員會(huì)擔(dān)保行為效力認(rèn)定。根據(jù)《村民委員會(huì)組織法》第2條規(guī)定，村民委員會(huì)是村民自我管理、自我教育、自我服務(wù)的基層群眾性自治組織，實(shí)行民主選舉、民主決策、民主管理、民主監(jiān)督。村民委員會(huì)辦理本村的公共事務(wù)和公益事業(yè)，調(diào)解民間糾紛，協(xié)助維護(hù)社會(huì)治安，向人民政府反映村民的意見、要求和提出建議。因而，村民委員會(huì)是村民自治組織，并不具有經(jīng)濟(jì)管理功能。如果外部投資人要開發(fā)利用集體土地，應(yīng)通過集體經(jīng)濟(jì)組織，而非村民委員會(huì)。但是實(shí)踐中，因農(nóng)村基層組織的不健全，有些地方并沒有集體經(jīng)濟(jì)組織，而僅有村民委員會(huì)。筆者操作的集體土地項(xiàng)目中，通常投資人要負(fù)責(zé)所有的資金投入，如何保證資金的安全就成了核心問題之一。除了土地抵押措施之外，如果投資人想與村民委員會(huì)訂立擔(dān)保合同，該等合同效力如何呢？

與《民法典》同步實(shí)施的《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民法典>有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》第5條第2款規(guī)定：

“居民委員會(huì)、村民委員會(huì)提供擔(dān)保的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定擔(dān)保合同無效，但是依法代行村集體經(jīng)濟(jì)組織職能的村民委員會(huì)，依照村民委員會(huì)組織法規(guī)定的討論決定程序?qū)ν馓峁��?dān)保的除外�！�

根據(jù)上述規(guī)定，如果存在村集體經(jīng)濟(jì)組織，那么訂立擔(dān)保合同的主體應(yīng)該是該組織，而非村民委員會(huì)，否則擔(dān)保合同無效；如果不存在集體經(jīng)濟(jì)組織，只有在村民委員會(huì)代行其職能的情形下，且擔(dān)保合同須經(jīng)過民主決策程序表決通過，方為有效。筆者認(rèn)為，從充分保護(hù)農(nóng)民利益的角度出發(fā)，應(yīng)對擔(dān)保合同中影響農(nóng)民集體利益的核心條款進(jìn)行表決，比如擔(dān)保債權(quán)的金額、擔(dān)保期限、擔(dān)保范圍等。

我國法律僅對村民委員會(huì)作出了規(guī)定，并未對集體經(jīng)濟(jì)組織進(jìn)行界定。簡單來說，集體經(jīng)濟(jì)組織是一種在鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村基層區(qū)域范圍內(nèi)形成的，以勞動(dòng)群眾集體所有制為基礎(chǔ)，以集體所有的土地為紐帶，組成該集體經(jīng)濟(jì)組織的全體成員勞動(dòng)者共同擁有生產(chǎn)資料，共同勞動(dòng)，共享收益的一種特別法人和經(jīng)濟(jì)共同體。在實(shí)踐中具有農(nóng)工商公司、集體資產(chǎn)經(jīng)營公司或經(jīng)濟(jì)聯(lián)合社等多種不同稱謂。集體經(jīng)濟(jì)組織與村民委員會(huì)最大的差別在于，前者具有營利性，后者具有公益性。所以，對外處分集體建設(shè)用地的主體應(yīng)為集體經(jīng)濟(jì)組織，而非村民委員會(huì)。

《民法典》第101條第2款規(guī)定：

“未設(shè)立村集體經(jīng)濟(jì)組織的，村民委員會(huì)可以依法代行村集體經(jīng)濟(jì)組織的職能�！�

與前述擔(dān)保合同效力的分析一樣，在未設(shè)立村集體經(jīng)濟(jì)組織的地區(qū)，村民委員會(huì)可以依法代行村集體經(jīng)濟(jì)組織的職能，且在集體資產(chǎn)的處置和集體利益的分配上，應(yīng)履行集體決策程序。

《民法典》第1260條僅規(guī)定了法律施行時(shí)間，同時(shí)廢止了相關(guān)法律，并沒有就法律溯及力問題進(jìn)行規(guī)定。因此，集體土地糾紛案件就面臨著《民法典》施行前的溯及力問題。

法律作為社會(huì)的行為規(guī)范必須具備可預(yù)見性，即人們事先知道或者應(yīng)當(dāng)知道哪些行為是法律允許的，哪些行為是法律不允許的。如果允許法律有溯及力，人們就無法知道自己的哪些行為將要受到懲罰，就沒有安全感，也沒有行為的自由。因此，法律的可預(yù)見性，決定了法律不具有溯及力是一般原則，法律一般只能適用于生效后發(fā)生的事件和行為，不適用于生效前的事件和行為。

但是，溯及力原則也有例外，比如我國刑法規(guī)定了“從舊兼從輕”的溯及力原則�！读⒎ǚā返�93條規(guī)定：

“法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章不溯及既往，但為了更好地保護(hù)公民、法人和其他組織的權(quán)利和利益而作的特別規(guī)定除外�！�

最高人民法院在2019年發(fā)布的《全國法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》（“九民紀(jì)要”）第4條對溯及力也如此論述，根據(jù)“法不溯及既往”的原則，民法總則原則上沒有溯及力，故只能適用于施行后發(fā)生的法律事實(shí)；民法總則施行前發(fā)生的法律事實(shí)，適用當(dāng)時(shí)的法律；某一法律事實(shí)發(fā)生在民法總則施行前，其行為延續(xù)至民法總則施行后的，適用民法總則的規(guī)定。但要注意有例外情形，如民法總則施行前成立的合同，根據(jù)當(dāng)時(shí)的法律應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效，而根據(jù)民法總則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效或者可撤銷的，應(yīng)當(dāng)適用民法總則的規(guī)定。

關(guān)于溯及力問題，劉貴祥專委在《<民法典>適用的4個(gè)重大問題》[3]一文中認(rèn)為，結(jié)合《立法法》第93條的規(guī)定及審判實(shí)踐，對于《民法典》施行前發(fā)生的法律事實(shí)，《民法典》可以例外適用的情況大體有以下四種：

一是對《民法典》實(shí)施前發(fā)生的法律事實(shí)，適用《民法典》更有利于保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益，更有利于維護(hù)社會(huì)和經(jīng)濟(jì)秩序，更有利于弘揚(yáng)社會(huì)主義核心價(jià)值觀的，應(yīng)適用《民法典》的規(guī)定；

二是《民法典》實(shí)施前的法律事實(shí)引起的民事糾紛，當(dāng)時(shí)的法律、司法解釋沒有規(guī)定而《民法典》有規(guī)定的，可以參照《民法典》的規(guī)定處理糾紛，但是明顯減損當(dāng)事人合法權(quán)益、增加當(dāng)事人法定義務(wù)或者背離當(dāng)事人合理預(yù)期的除外；

三是《民法典》實(shí)施前的法律事實(shí)持續(xù)至《民法典》實(shí)施后，該法律事實(shí)在民法典施行后引起的民事糾紛案件，適用民法典的規(guī)定；

四是《民法典》實(shí)施前的法律事實(shí)引起的民事糾紛案件，當(dāng)時(shí)的法律、司法解釋雖然有規(guī)定但規(guī)定不夠具體，而《民法典》有具體規(guī)定的，可以依據(jù)《民法典》解釋當(dāng)時(shí)的法律，或進(jìn)行裁判說理。

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉時(shí)間效力的若干規(guī)定》與上述觀點(diǎn)保持一致，并在第1條第2款新增：

“民法典施行前的法律事實(shí)引起的民事糾紛案件，適用當(dāng)時(shí)的法律、司法解釋的規(guī)定，但是法律、司法解釋另有規(guī)定的�！�

同時(shí)，司法解釋還對溯及適用與銜接適用的具體情形進(jìn)行了規(guī)定。其中，司法解釋第8條規(guī)定：

“民法典施行前成立的合同，適用當(dāng)時(shí)的法律、司法解釋的規(guī)定合同無效而適用民法典的規(guī)定合同有效的，適用民法典的相關(guān)規(guī)定�！�

由此可知，法律不具有溯及力是一般原則，但是在符合一定條件的情況下，即新的法律能更好地保護(hù)當(dāng)事人權(quán)利的，則法律可具有溯及力。隨著集體土地改革的深入，以往嚴(yán)格管控的集體土地制度正在調(diào)整，雖然當(dāng)事人簽訂合同時(shí)違反當(dāng)時(shí)的法律的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定無效，但在《土地管理法》和《民法典》實(shí)施后，原法律的強(qiáng)制性規(guī)定已經(jīng)修改或者刪除的，應(yīng)該作有利溯及，認(rèn)定合同有效。

注釋

[1] 參見最高人民法院“文柏池、東莞大寧永盛制衣有限公司與增城市新塘鎮(zhèn)久裕村民委員會(huì)、增城市新塘鎮(zhèn)久裕村經(jīng)濟(jì)聯(lián)合社土地租賃合同糾紛”（2015）民申字第759號(hào)再審民事裁定書。

[2] 參見最高人民法院《關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第2條規(guī)定，“出租人就未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定建設(shè)的房屋，與承租人訂立的租賃合同無效�！币约啊蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》第3條的規(guī)定，“當(dāng)事人以發(fā)包人未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)為由，請求確認(rèn)建設(shè)工程施工合同無效的，人民法院應(yīng)予支持”。由此可見，缺乏規(guī)劃手續(xù)通常會(huì)導(dǎo)致合同無效的法律后果。

[3] 參見《人民司法》2021年第1期