本案審理過程中，對被告人張某福在飯店等就餐場所利用他人不注意之機(jī)，將他人放在座椅靠背的衣服外側(cè)口袋內(nèi)的財(cái)物或放置在身邊未與身體接觸的財(cái)物盜走，是否屬于盜竊他人“隨身攜帶的財(cái)物”，該行為能否認(rèn)定為“扒竊”，存在兩種不同觀點(diǎn)：
第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，該行為屬于“扒竊”，構(gòu)成盜竊罪。理由是：刑法理論通說認(rèn)為，“扒竊”是一種偷盜他人隨身攜帶的財(cái)物的行為。失主放置在座椅靠背衣服外側(cè)口袋內(nèi)的財(cái)物及身邊雖未與身體接觸但卻觸手可及的財(cái)物屬于隨身攜帶的財(cái)物，張某福在飯店這一公共場所，趁失主不注意之機(jī)，將上述財(cái)物盜走屬于盜竊他人“隨身攜帶的財(cái)物”的行為，可以認(rèn)定為扒竊，構(gòu)成盜竊罪。
第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，該行為不屬于“扒竊”，屬于普通盜竊。理由是：張某福盜走的上述財(cái)物并沒有與失主身體緊密接觸，不屬于他人“隨身攜帶的財(cái)物”的范疇，因此不屬于“扒竊”，屬于普通盜竊，根據(jù)其盜竊的次數(shù)和價(jià)值，構(gòu)成盜竊罪。
我們同意第二種觀點(diǎn)，本案被告人張某福的行為構(gòu)成盜竊罪，但不屬于扒竊型盜竊，屬于普通盜竊行為。《刑法修正案（八）》第三十九條對盜竊罪的成立條件及標(biāo)準(zhǔn)作了進(jìn)一步修改完善，在原來的“盜竊公私財(cái)物，數(shù)額較大”和“多次盜竊”兩種行為方式基礎(chǔ)之上，增加了“入戶盜竊”“攜帶兇器盜竊”“扒竊”三種行為方式�！冬F(xiàn)代漢語詞典》對“扒竊”一詞的定義為“從別人身上偷竊財(cái)物”。根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定，在公共場所或者公共交通工具上盜竊他人隨身攜帶的財(cái)物的，應(yīng)認(rèn)定為“扒竊”。據(jù)此，“扒竊”除具備普通盜竊行為所具有的秘密性、以非法占有為目的的特征之外，還應(yīng)該具備以下兩個(gè)獨(dú)立的特征：
（一）扒竊行為必須發(fā)生在公共場所或公共交通工具上。刑法語境下的“公共場所”一詞的內(nèi)涵，在理論界和實(shí)務(wù)界都存有爭議�！缎谭ā返诙倬攀粭l規(guī)定了聚眾擾亂公共場所秩序、交通秩序罪。該罪中的公共場所，是指具有公共性的特征，對外開放，能為不特定的多數(shù)人隨意出入、停留、使用的場所，主要有車站、碼頭、民用航空站、商場、公園、影劇院、展覽會(huì)、運(yùn)動(dòng)場等。而扒竊行為中“公共場所”一詞的含義，相關(guān)法律和司法解釋并沒有明確。我們認(rèn)為，對扒竊行為中“公共場所”的理解和界定，可以從以下幾點(diǎn)來把握：（1）場所具備空間上的開放性，要求對不特定人員開放。社會(huì)公眾無需征得他人同意即可自由出入。就本案而言，飯店是對社會(huì)不特定人員開放的就餐場所，凡是有就餐需要的不特定人員都可自由出入，具有較強(qiáng)的空間上的開放性。（2）場所具有不特定人員的聚集性和流動(dòng)性，即在公共場所必須有人群聚集，且具有流動(dòng)性。張某福利用飯店就餐高峰期客流大這一特點(diǎn)進(jìn)入飯店行竊，意圖在于利用人多、人員流動(dòng)性強(qiáng)作為掩護(hù)，使其容易脫身，以達(dá)到成功實(shí)施盜竊行為的目的。據(jù)此，張某福行竊的飯店符合“公共場所”的定義。對于在公共交通工具扒竊的理解，可參照適用《最高人民法院關(guān)于審理搶劫刑事案件適用法律若干問題的指導(dǎo)意見》中對“在公共交通工具上搶劫”的規(guī)定：“公共交通工具”，包括從事旅客運(yùn)輸?shù)母鞣N公共汽車，大、中型出租車，火車，地鐵，輕軌，輪船，飛機(jī)等，不含小型出租車。對于雖不具有商業(yè)營運(yùn)執(zhí)照，但實(shí)際從事旅客運(yùn)輸?shù)拇�、中型交通工具，可認(rèn)定為“公共交通工具”。接送職工的單位班車、接送師生的校車等大、中型交通工具，視為“公共交通工具”。搶劫罪與盜竊罪同屬于侵犯公民財(cái)產(chǎn)權(quán)利的犯罪，在公共交通工具上搶劫與在公共交通工具上扒竊中對“公共交通工具”的理解與適用應(yīng)采用同一標(biāo)準(zhǔn)。
（二）扒竊的對象必須是他人“隨身攜帶的財(cái)物”。本案爭議的焦點(diǎn)也在于此，即他人放置在座椅靠背的衣服外側(cè)口袋內(nèi)的財(cái)物或放置在身旁未與身體接觸的財(cái)物是否屬于隨身攜帶的財(cái)物。該類財(cái)物的共同點(diǎn)在于財(cái)物與身體沒有緊密的物理上的接觸，即非貼身財(cái)物，但卻近在身旁、觸手可及。關(guān)于“隨身攜帶”的概念，刑法理論界與司法實(shí)務(wù)界亦有爭議，主要有三種觀點(diǎn)：
第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，隨身攜帶的財(cái)物是指他人帶在身上或者置于身邊附近的財(cái)物，即“隨身說”。凡是能夠跟隨身體移動(dòng)的財(cái)物，都可以成為隨身攜帶的對象。如張明楷教授認(rèn)為“在火車、地鐵上竊取他人置于貨架上、床底下的財(cái)物的，均屬于扒竊。”[1]
第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，隨身攜帶的財(cái)物是指他人帶在身上或者放置于身邊附近，雖沒有與身體接觸，但置于其隨時(shí)可能的現(xiàn)實(shí)支配之下的財(cái)物，即“近身說”。周光權(quán)教授認(rèn)為，“不直接接觸失主身體，但乘失主不備，將距離失主很近、占有關(guān)系緊密的財(cái)物拿走的，也是扒竊。例如，將他人自行車前的置物筐中的財(cái)物拿走的，也是扒竊�！盵2]
第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，隨身攜帶的財(cái)物是他人貼身放置在口袋中或包中的財(cái)物，即“貼身說”。該類財(cái)物僅限于他人帶在身上的財(cái)物，即未離身的財(cái)物，如裝在衣服口袋內(nèi)的手機(jī)、錢包、手提或肩背的包等，而在身體附近、處于他人現(xiàn)實(shí)支配之下但沒有放在身上的財(cái)物不能認(rèn)定為“隨身攜帶的財(cái)物”。第一種觀點(diǎn)對“隨身”的解釋過于寬泛，司法實(shí)踐中對此觀點(diǎn)基本持否定態(tài)度；第二種觀點(diǎn)相比于第一種觀點(diǎn)很明顯作了限制性解釋，有其合理之處，但卻不可避免地帶來審判實(shí)踐中證據(jù)認(rèn)定難的問題，這是因?yàn)樵撚^點(diǎn)無法為扒竊的對象范圍提供一種明確的、可操作的證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)，財(cái)物距離身體多遠(yuǎn)，才能被評價(jià)為“身體附近”？綜上，我們贊同第三種觀點(diǎn)，即“貼身說”，理由如下：
1.從事實(shí)認(rèn)定角度看，“貼身說”能夠?yàn)榘歉`行為的認(rèn)定提供可操作的證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)。盜竊罪屬于高發(fā)犯罪，扒竊型盜竊所占比例日益增加，如果采取“近身說”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，偵查人員、公訴人乃至法官因認(rèn)知標(biāo)準(zhǔn)不同，勢必會(huì)因界定財(cái)物距離身體多遠(yuǎn)才能被評價(jià)為身體附近而產(chǎn)生歧義，進(jìn)而會(huì)耗費(fèi)大量的司法資源取證，同時(shí)，“近身說”會(huì)為潛在的盜竊行為人或失主提供一種激勵(lì)，失主基于嚴(yán)懲罪犯的心理在陳述中可能會(huì)過分縮小身體與財(cái)物的距離范圍，而行為人基于避重就輕的心理會(huì)予以否認(rèn)，最終可能因供證不一且缺乏其他證據(jù)佐證而陷入無法認(rèn)定的困局。而“貼身說”，將扒竊的范圍僅限于貼身的財(cái)物，具有排他性，明確了證據(jù)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，統(tǒng)一認(rèn)識，減少歧義，容易操作，利于偵查人員收集證據(jù)，不僅降低司法成本，還能提高案件的偵破率，有利于打擊此類犯罪，并最大限度地發(fā)揮刑罰的威懾效果。
2.采取“貼身說”，是罪責(zé)刑相適應(yīng)的基本要求�！缎谭ㄐ拚福ò耍穼⑷霊舯I竊、攜帶兇器盜竊、扒竊行為入罪，可見刑法對以上行為的打擊力度。三種行為并列入罪，且不要求有數(shù)額限制。以入戶、攜帶兇器的方式盜竊為例，說明行為人主觀惡性較大，作案方式更容易得逞，同時(shí)也會(huì)因失主發(fā)現(xiàn)而可能引發(fā)更為嚴(yán)重的危害后果，進(jìn)而會(huì)有侵害失主生命安全的危險(xiǎn)，如構(gòu)成轉(zhuǎn)化型搶劫罪。綜合扒竊與入戶、攜帶兇器兩種情形并列入刑的實(shí)際，考慮到入戶、攜帶兇器盜竊可能帶來的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性，扒竊的行為對象應(yīng)作限定性法律解釋，理由如下：首先，根據(jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，刑罰的嚴(yán)厲性要與行為人的主觀惡性、社會(huì)危害性相適應(yīng)。刑法之所以規(guī)定此類行為不受數(shù)額限制，降低入刑門檻，意在通過加重處罰來打擊此類犯罪。基于此，扒竊型盜竊采用“貼身說”更為合理，因?yàn)橹挥挟?dāng)某一財(cái)物與失主身體緊密接觸時(shí)，行為人行竊時(shí)才容易被失主發(fā)現(xiàn)，才會(huì)對失主的人身造成潛在的隨時(shí)可轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)存在的危險(xiǎn)，而在財(cái)物并非緊貼失主的情況下，失主對財(cái)物被轉(zhuǎn)移的感知能力弱，人身被侵害的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)相對較小。其次，如果將竊取貼身財(cái)物與非貼身財(cái)物適用同一量刑標(biāo)準(zhǔn)，對被告人有失公允，因?yàn)閮烧叩纳鐣?huì)危害性、行為人的主觀惡性不能等同視之。最后，根據(jù)刑法的謙抑性原則，扒竊的對象只能是失主貼身之物，如果將扒竊的對象范圍擴(kuò)大，可能會(huì)導(dǎo)致量刑上的嚴(yán)重失衡。
本案中，被告人張某福盜竊的財(cái)物并非是失主貼身財(cái)物，如果財(cái)物沒有與身體接觸，即使處在身體的近處，也不能構(gòu)成扒竊的對象。因此，放置在座椅旁、自行車筐內(nèi)等的財(cái)物，由于沒有與失主身體有物理接觸，因而不能成為扒竊的對象，只能是普通盜竊的對象。綜上，原審法院認(rèn)定張某福的盜竊行為不屬于扒竊，只構(gòu)成普通盜竊罪是適當(dāng)?shù)摹?/p>
